从准据法问题出发，分析研究PPP项目的各种争议解决机制。

PPP项目的争议解决机制包括正式机制和非正式机制，正式机制指诉讼和仲裁，非正式机制主要指调解、高级代表会议、争议评审委员会等，另外对于特定的技术争议，采用专家决定制度。准据法是争议解决援引的法律，不同的准据法可能带来不同的争议解决结果。本文从准据法问题出发，分析研究PPP项目的各种争议解决机制。

一、准据法问题

准据法作为实体法律，决定了PPP合同项下的权利与义务，合同双方面临两种法律选择：东道国法还是外国法。一方面鉴于政府方较为熟悉东道国的法律和法律要求，另一方面政府可能被禁止或限制签署外国法下的合同，PPP合同选择的准据法一般是东道国法，同时，与PPP合同相关的一系列合同协议也应纳入同一法律管辖。在PPP合同未明确约定准据法时，可能自动适用东道国法，也可能由裁决机构决定适用哪种准据法，导致不确定性，因此PPP合同中应就准据法的选择做出明确约定。

准据法适用东道国法对政府方更有利，但对社会资本方和贷款人而言，必须对东道国的法律环境进行尽职调查后，才能决定是否接受东道国法，这也促使政府为推介PPP项目而积极改善当地法律环境。尽职调查的主要内容包括：

（1）非法律因素，如市场接受度（指东道国法律体系下，贷款人是否能够获得双边、多边机构或私人保险公司的政治风险保险，关系到PPP项目的可融资性）、市场熟悉度、便利性与相关成本；

（2）对不熟悉的法律体系进行深入调查的潜在需求；

（3）PPP项目的商业定位及适用法律体系的稳定性和可预测性；

（4）PPP合同是否能够免受法律变更的影响。东道国法律后续变更可能给社会资本履行PPP合同造成不利影响，例如施加外汇管制。社会资本的应对措施是，要么要求在法律变更或重大不利政府行为条款中，与政府达成明确约定，要么选择外国法作为准据法；

（5）如果裁决机构不是东道国的法院或仲裁庭时，是否仍适用同一准据法，即若选择的国外的裁决机构使用合同双方不熟悉的外国法律，将带来法律不确定性；

（6）雇佣在PPP合同方面拥有专业经验的律师的能力；

（7）语言；

（8）PPP合同及每一项项目协议是否适用同一法律体系，方便由一家裁决机构合并审理。

PPP合同中的准据法条款，阐述的应是该国完整的法律体系，而非截取的或有条件的法律条款。即使合同双方没有选择东道国法律作为准据法，政府也可能要求部分强制性的东道国法律能够生效，例如关于政府资产、公共服务管制和义务的强制性法律。

除了合同义务适用准据法，非合同义务例如疏忽或签订合同前的不实陈述引发的侵权等，也应选择准据法，理论上应与合同义务适用的准据法一致。如果准据法为非东道国法，那么政府应当考虑东道国法下第三方（市民、当地商业等）索赔的可能性，非合同义务的准据法是选择与合同义务的准据法一致更优，还是第三方之间的非合同义务选择东道国法，其他实体（指政府、社会资本等）选择外国法更优。

二、争议解决机制

在PPP合同中约定争议解决机制的目的是，确认争议在哪里以及以何种方式解决，避免争议发生后：

（1）争论这些问题造成时间和成本的浪费；

（2）合同双方偏好的裁决机构因合同条款没有指定由其裁决，拒绝审理；

（3）提交不可靠或没有经验的裁决机构审理，尤其在发展中国家，当地的裁决机构可能不具备及时解决复杂商业争议的能力，也不能保证过程的公平公正；

（4）提交不同仲裁机构面临重复的程序和矛盾的裁决结果。

争议解决机制的可执行性是最关键的，不仅关系到合同双方是否能尽快平息争议，而且关系到PPP项目的可融资性，因此PPP合同相关各方都期望选择可执行强的争议解决机制，重点考虑以下方面：

（1）明确PPP合同的准据法；

（2）快速达成友好协议的义务；

（3）由独立技术专家处理特定的技术争议；

（4）提交有争议管辖权的法院裁决，或当专家决定制度、非正式机制未能有效解决争议时，提交国际仲裁机构进行最终裁决，仲裁条款应约定仲裁地、机构仲裁程序以及涉及多个合同与相关方的合并审理事项；

（5）争议期间继续履行PPP合同的义务；

（6）在合适的时机放弃主权与其他豁免权，同意执行裁决书；

（7）分摊成本。

（一）专家决定制度

专家决定制度通过聘请一个或一组独立专家，解决PPP合同的技术争议。专家决定制度的内涵主要包括三个方面：

（1）专家的身份可以是个人，也可以是合伙企业、团体以及公司。专家的任命首先由合同双方协商确定，在限定时间内双方未能达成一致意见，或任命的专家不能、不愿履行职责时，可由仲裁机构指定专家；

（2）合同双方须对技术争议的范围做出界定，在PPP合同中明确哪些争议纳入技术争议范畴；

（3）为提高效率，除非含有明显的错误或欺诈行为，专家的决定应是终局的裁决，并具有合同约束力。但须注意，不是所有的地区都认可专家决定制度，应做好调研。

专家的职责主要包括：

（1）中立、独立并且无利益冲突地处理争议，即专家不能是合同相关方的员工、主管或工作人员；

（2）专家只是作为专家，并非仲裁员；

（3）除明显的错误和欺诈行为外，专家的决定应是最终的并对双方均有约束力，不应再上诉；

（4）专家执行的裁决流程应与PPP合同及双方约定保持一致，并在约定时间内出具书面结论；

（5）专家决定中要求合同任何一方采取的行动，应在专家决定送达对方时起的限定时间内，尽快实施；

（6）根据专家决定，合同一方应向另一方支付的款项，应在专家决定送达对方时起的限定时间内，尽快支付；

（7）专家决定涉及的各项费用，除双方自身的成本由导致成本产生的一方承担外，应在双方间平摊。

专家决定及与此相关的所有信息都应完全保密，不得向任何人披露，除非以下情况：

（1）向审计人员和一方的法律顾问披露；

（2）合同任何一方遵循法律义务进行披露，但仅限于法律义务要求的内容；

（3）非合同一方违约披露导致的已在公开领域为大众知晓的信息；

（4）经合同另一方事先书面同意进行的披露。

但是，专家决定制度相较于诉讼或仲裁，不具备较强的可执行性。如果合同双方未就以下事项达成一致意见：

（1）双方在限定时间内，仍未确定该项争议是否属于技术争议；

（2）专家决定是否存在明显的错误或其中行为；

（3）是否有一方不愿意完全服从专家决定。

那么，仍需要提交诉讼或仲裁解决。因此已经约定专家决定制度的PPP合同，仍须包含诉讼或仲裁条款。

（二）正式的争议解决机制

1.诉讼

诉讼提交的法院对处理争议拥有排他性的管辖权，可供选择的法院分为两类：东道国法院和离岸法院。

（1）东道国法院。如果PPP合同适用的准据法是东道国法律，那么东道国法院对PPP合同涉及的各项法律制度更熟悉，项目所在地的使用者及其他股东也可以提交同一家法院进行诉讼，东道国法院的诉讼成本比离岸法院或国际仲裁的成本低的多。

（2）离岸法院。如果社会资本认为东道国法院在处理复杂的PPP合同争议方面没有经验，可能导致重大延误，或更偏向东道国政府时，社会资本将要求在更有经验的离岸法院处理争议，以实现公平性、及时性和可预测性。

社会资本一般更倾向于选择离岸法院，同时可适用的准据法，例如英国法院也可审理非英国法下的合同争议。离岸法院的另一项重要优势在于，可执行禁令救济，并可在未充分听证的情况下进行不开庭审理（即决审判），这在仲裁中也很少见。因此约定离岸法院审理，有助于提高PPP项目的可融资性。

但是，可能由于东道国法律的规定，东道国政府只能在东道国法律框架下由东道国法院处理争议，禁止或限制适用外国法律及提交离岸法院或国际仲裁机构审理。如果确有必要适用外国法或提交离岸法院或国际仲裁机构，东道国政府必须签署放弃特定豁免权的协议，并履行审批手续。东道国政府也可能出于名誉和政治的考虑，免除公共项目必须在东道国法院审理的限制。关于这一点必须在PPP项目招标或谈判的初始阶段予以明确。

离岸法院制度下，为保证诉讼文件及时送达当事人，尤其是被告，合同双方应指定诉讼文书代收人，用于接收法院寄出的各类文件。聘用代收人的成本相较于文件延误送达的成本，是极低的。

相比于仲裁的保密性，法院的诉讼程序对公众透明公开，公众可以出席庭审，也可以在网站查询审理进度和结果。

2.仲裁

仲裁是替代诉讼的另一种正式的争议解决机制，合同双方通常指定一个或三个仲裁员组成仲裁庭，处理争议。

选择仲裁的主要原因包括：

（1）合同双方希望处理过程保密；

（2）仲裁比诉讼具有更广泛的可执行性。

为避免仲裁成本高昂，且可能与法院程序一样耗时，合同双方可约定简易仲裁或加急程序条款，并支付仲裁员的时间费用和仲裁机构的管理成本。

即使合同双方已经选择了仲裁，当地法院程序辅助也是很有必要的。当地法院对仲裁拥有监督管辖权，经当地法院认可的仲裁具有更强的可执行性。仲裁机构的选择也包括东道国仲裁与离岸仲裁，尤其关于离岸仲裁条款的约定必须更加细致、清晰。

仲裁的流程一般经历一下四个步骤：

第一步：选择仲裁机构和仲裁规则

仲裁机构包含两种类型：机构仲裁和临时仲裁，建议优先选择机构仲裁。

（1）机构仲裁

为了避免专门编制冗长的仲裁程序条款，合同双方更适合选择现有的独立仲裁机构的规则。PPP合同及相关项目协议下的所有争议，最好适用同一仲裁机构的规则，并在PPP合同中予以明确。仲裁机构的规则主要包括授权组建仲裁庭、支付仲裁员费用、安排听证会、颁发裁定书等内容。

合同双方可选择不同的仲裁机构和仲裁规则，最常用的是国际商会（ICC）规则、伦敦国际仲裁院（LCIA）规则、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）规则、香港国际仲裁中心（HKIAC）规则、新加坡国际仲裁中心（SIAC）规则、开罗区域国际商事仲裁中心（CRCICA）规则等，都可在官方网站上查询到样本条款。

合同双方在选择仲裁规则时，应考虑对PPP项目的适用性、在解决类似国际争议的业绩表现，以及仲裁规则之间的差异。大部分的仲裁规则是与时俱进的，近年也引入了不少改革创新，例如紧急仲裁员的任命，用于处理紧急情况下的争议，执行加急程序。

除上述外，还有意向专门处理外国投资者和东道国或其下属机构之间争议的仲裁规则，即华盛顿公约（《解决国家与他国国民之间投资争议公约》），目前有154个成员国。此公约下产生的PPP合同争议可提交国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁，裁决书具有较强的可执行性。但是ICSID规则对仲裁条件要求较高，合同双方不一定具备，但是双方可使用ICSID的附加便利规则来处理特定争议。

（2）临时仲裁

如果合同双方选择临时仲裁，PPP合同应约定详细的仲裁程序条款，包括仲裁庭的选择、仲裁庭的权力、裁决书的发布等，若缺少经当地证明行之有效的标准，临时仲裁可能让双方陷入僵局。鉴于纯粹临时仲裁的局限性，政府也可能会掺入已有的仲裁规则，便于充分把握仲裁流程的每个步骤。例如使用联合国国际贸易法委员会仲裁规则（UNCITRAL），该规则适用于公共部门与私人实体间的争议和与国际投资协议相关的争议。UNCITRAL规则并不意味着自动选择某个仲裁机构，而是很多仲裁机构都通用，需要在仲裁条款中指定一家使用UNCITRAL规则的仲裁机构。

第二步：选择仲裁地

仲裁地的选择非常关键，涉及到仲裁处于何种法律框架下，即仲裁地指的是仲裁法律的所在地，与合同双方来自哪里、仲裁在哪里举办听证会等无关。仲裁地的选择须考虑的重要因素包括：

（1）仲裁地所在法院对仲裁的监管权。法院有权停止同步进行的法院程序，或颁布禁令救济保全仲裁涉及的财产，也有权撤销仲裁的决定；

（2）大部分国家的仲裁法律，在选择仲裁地问题上都包含强制性程序条款，例如法院可以违背合同双方在仲裁协议中的约定，审批或更换仲裁员；

（3）仲裁裁决书的有效执行。由于外国投资者，例如跨国公司在很多国家或地区都拥有资产，为保证仲裁裁决书在所选的仲裁地和所有涉及的地区都能有效执行，可采取两项措施：

a.确认当地政府是否放弃了国家豁免权。放弃国家豁免权意味着政府面对当地或外国法院的裁决结果，不再享受特权，既包括承认任何与解决争议相关的法院程序（例如当地法院下达支持仲裁的命令）与裁决书，也包括同意执行其资产和信用（例如资产冻结）。政府放弃国家豁免权的程度，取决于当地宪法、法律或公共政策的限制以及社会资本在合同谈判中的议价能力，政府为了提高PPP项目的可融资性，也会在国家豁免权上做出让步。

须注意的是，在有些国家和地区，即使政府同意放弃国家豁免权，支持外国法院的判决，也不意味着同意外国法院在判决前和判决后扣押其资产。政府仍希望抵制资产的执行，因而需进一步确认政府放弃国家豁免权的具体范围。

b.确认这些国家或地区是否是纽约公约（《承认和执行外国仲裁裁决公约》）的成员国。只要是纽约公约成员国颁布的裁决书，除了少数理由被当地法院拒绝外，一般无需法院再审查即可执行。对于可能被当地法院拒绝的理由，应咨询当地机构。

第三步：决定组建仲裁庭和选择仲裁员

仲裁条款的主要内容应包含：仲裁员的数量、仲裁员的任命方式，以及当合同双方在仲裁员数量、仲裁庭组建方式上未能达成一致意见，或实际任命的仲裁员数量少于约定时的违约条款。

对于PPP合同这类大额合同，一般任命三名仲裁员，以降低单名仲裁员裁决的不确定性。仲裁员的资质通常要求是在特定交易领域内拥有丰富经验的律师，且全部或大部分仲裁员须拥有相关准据法的法律资格。有时候合同双方为保证仲裁的公平，可能考虑仲裁使用的语言、仲裁员不能与合同任何一方相同国籍等，但是资质设置也不能太过严苛，以免缩小可供选择的仲裁员的范围。

第四步：合并审理和追加当事人

PPP合同只是PPP项目众多协议的一部分，因而合同双方希望不仅是PPP合同，所有PPP项目相关协议涉及的争议，尤其是沿用PPP合同的各项协议引发的争议，都能适用类似的争议解决条款，提交同一仲裁庭、适用同一仲裁规则，即合并审理案件并追加当事人，可以提高争议处理的效率。但对于只有社会资本介入的争议，如与项目贷款人或承包商的争议，为避免政府牵涉其中，耗费更多的时间和成本，仍应单独审理。

（三）非正式的争议解决机制

非正式的争议解决机制也称替代性争议解决机制，适用于在合同双方关系恶化、诉诸法院或仲裁之前，友好协商解决相关争议，并维持双方继续合作的关系。合同约定的争议处理条款中，须确认非正式的争议解决机制是否是强制性的，且对合同双方具有约束力。即使是强制性的，也应允许合同双方在该项机制启动之前或执行过程中，自由采取法院或仲裁庭的紧急救济措施，并提供该项机制解决争议失败情况下的后续措施，例如提交诉讼或仲裁。

1.调解

调解指由一个外部的调解员扮演中立协调的角色，促成合同双方达成一致意见，常见于英美、欧洲大陆、土耳其、中东与部分东南亚国家，即使合同条款没有约定调解机制，合同双方也可自由地选择调解。通过调解，虽然可以避免双方在后期逐渐上升的法律成本，但如果本身双方坐下来谈判的可能性非常低，调解大概率无效，反而拖延了争议解决的时间，徒增成本。调解机制下，调解员的公正性和调解过程的保密性相当重要。

2.高级代表会议

高级代表会议指由合同双方设立的高级代表座谈小组，以会议的形式商定如何解决争议。例如四人组成的高级代表座谈小组，每方任命两人，再由代表一致推选一名调解员，协助处理争议。

小组会议的召开须达到法定人数，例如合同双方至少派出1人到场。如果在会议开始后30分钟内仍不足法定人数，则休会，由双方代表另行约定开会时间和地点。如果双方对下一次会议依然没有达成一致意见或不满足法定人数，合同任何一方都有权提交诉讼或仲裁，或就技术争议提交独立专家裁决。

高级代表座谈小组须秉承友好解决争议的原则，在规定时间内完成工作。小组会议成员投票决定所有争议有关的事宜，若一致通过了解决方案，那么视作终局的且拥有合同约束力；若小组未能如期会面或未能如期解决争议，也不能获得延期，合同任何一方都有权提交诉讼或仲裁，或就技术争议提交独立专家裁决。

3.争议评审委员会

争议评审委员会成员由外部独立专家组成，合同双方为外部专家付费。这项机制在建设合同领域很普遍，一般有两种成立方式：一是在PPP合同签订之始成立，伴随整个合同期，费用较高，但争议评审委员会对PPP项目更熟悉，能更快捷地处理争议；二是在争议发生时临时成立，虽然费用低，但解决争议的效果大打折扣，合同双方仍需要花费额外的成本进行诉讼或仲裁。

这项机制的裁决结果是否是终局的并具有约束力很关键，与调解和高级代表会议机制不同，该项机制缺乏合同双方协商的过错，因而若裁决结果无约束力，仍需诉讼或仲裁；若裁决结果有约束力，那么跟仲裁程序没有差别，显得多余。

除了正文分析的基于合同约定的争议解决机制，从保护私人投资者的视角，国际双边投资协议、多边投资协议（如《能源宪章条约》、《自由贸易协定》中的投资章节等）也能帮助投资者对抗东道国的不利行为如专制、歧视性对待与强制征收，支持投资者将与东道国的投资争议提交适用这些投资协议的仲裁裁决。这是投资者享有的，独立于或附加于PPP合同之外的权利。