近日，北京爱奇艺科技有限公司（下称“爱奇艺公司”）诉珠海多玩信息技术有限公司（虎牙直播平台软件YY HD软件的软件开发方，下称“多玩公司”或称“虎牙直播”）关于主播播放网剧《盗墓笔记》平台是否承担责任的侵权纠纷案件，在北京市高级人民法院（下称“北京高院”）再审审结，最终法院认定虎牙直播采取了合理的措施，对于主播的侵权行为不存在主观过错，不构成帮助侵权，驳回了爱奇艺公司的再审申请。
案件回溯：爱奇艺诉虎牙直播侵害其著作权及不正当竞争
爱奇艺与虎牙直播关于主播播放《盗墓笔记》的纠纷案件，自2016年起，至今已历时4年。
2016年，爱奇艺公司在北京市海淀区法院（下称“海淀法院”）对多玩公司提起侵害著作权及不正当竞争诉讼，索赔经济损失95万元、合理开支5万元。爱奇艺公司主张其享有热播剧《盗墓笔记》的独家信息网络传播权，而多玩公司在涉案热播剧对爱奇艺公司VIP会员播放当日，未经授权在其运营的YY HD软件中播放该剧，侵害爱奇艺公司享有的著作权；YY HD软件通过屏幕捕捉技术提供作品录播和缓存服务，鼓励和放任主播在其软件中播放涉案电视剧，亦构成不正当竞争。
经审理，上述案件海淀法院一审判决：多玩公司构成侵害著作权，并应赔偿爱奇艺公司经济损失和合理费用合计52万元，驳回爱奇艺公司关于不正当竞争的诉请。
2017年，多玩公司向北京知识产权法院（下称“北知院”）提起上诉，请求撤销一审判决并驳回原告的全部诉讼请求。2018年11月，北知院二审判决，裁定撤销一审判决，驳回原告全部诉讼请求，多玩公司通过上诉成功逆转局面。
2019年，爱奇艺公司不服北知院的二审判决，向北京高院提起再审。2020年2月下旬，北京高院裁定驳回爱奇艺公司的再审申请，维持了北知院驳回爱奇艺公司全部诉讼请求的结论。
2016年是直播行业“千播大战”的年份，直播行业发展如火如荼；2016年下半年，抖音上线，以算法为支撑的短视频分享平台发展迅猛。相较于传统的视频网站平台，直播平台的分享更具有即时性和随意性，短视频平台的分享更碎片化和智能化。这些发展和变化，给传统模式下权利人针对网络平台的维权带来了冲击，也直接冲击到了“通知-删除”规则存在的价值基础。
原被告激辩“通知-删除”规则
所谓“通知删除”规则，即为《侵权责任法》第36条的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 其中，对上述“知道”的一般理解，包含“明知”和“应知”[i]。
经过漫长的实践，对通知删除规则的解释在侵权方、平台方、权利方三方的立法、司法多环节博弈中，从域外引入到糅合本土的互联网案件司法实践中，越来越细致。在上述博弈中，如何认定构成“应知”更是成为了各方争辩的重中之重。[ii]
本案中，爱奇艺公司主张多玩公司开发的YY HD软件的屏幕捕捉和录制视频功能对主播侵害涉案热播剧的信息网络传播权、直播等著作权项下的其他权利之行为提供帮助，构成帮助侵权。
而多玩公司抗辩：
1、YY HD软件平台有65万主播，最高峰时有5万主播同时在线直播，平台难以及时发现涉案侵权行为；（笔者将其定义为，“海量数据抗辩”或“并非明知抗辩”）；若要求平台对全部海量数据提前设置“黑词”进行系统自查，平台是无法负担、无法运营下去的。
2、YY 网站有用户协议、各项平台规则，已对主播侵害第三人知识产权及其他合法权益的行为，进行了充分的协议约束；（笔者将其定义为，“平台规则抗辩”）；
3、YY网站显著投诉位置，公布了《投诉指引》和投诉渠道、机制（笔者将其定义为，“投诉畅通抗辩”）；
4、用户不能在选定的时间、地点观看特定的内容；（笔者将其定义为，“不符合信息网络传播权特征抗辩”）；
5、主播可以随时改变直播内容，多玩公司无法监管和控制。（笔者将其定义为，“直播服务特征抗辩”）；
6、YY网站在接到删除通知后，已事后及时添加了“盗墓笔记”作为“黑词”，并对主播进行了处罚（笔者将其定义为，“满足通知-删除规则抗辩”）。
上述六大抗辩，在二审、再审中，均得到了北知院、北京高院的认可。值得进一步琢磨的是，爱奇艺公司提出由于《盗墓笔记》已被国家版权局列入《2015年度第三批重点影视作品预警名单》，因此虎牙直播应建立24小时的巡查制度和收到通知前进行“黑词屏蔽”。这一点笔者认为，作品入选预警名单，从常理上意味着平台的注意义务可能需要提升，但并不意味从法律层面上直接增加了平台添加黑词的规范义务，在裁判文书中，也并没有看见爱奇艺公司举证或详细说明入选预警名单的规范性文件及其如认为和《侵权责任法》中的通知删除规范存在适用冲突情况下的论证。
法院对“通知-删除”规则的司法再坚守
早期的互联网平台，主要以淘宝为主的电子商务平台，近年来，更是发展有微信公众号的内容平台、虎牙直播平台、抖音小视频+直播平台+电商卖货平台。内容和直播、电商从商业模式而言，既可能相互独立，又可能互为交织，各大平台及衍生的通知删除类的诉讼，极大的丰富和重塑了通知删除的司法判定。
在该背景下，无论是北京、广州两地的知识产权法院、高院都通过爱奇艺诉虎牙直播一案，重申了通知删除规则的要义，避免了由于大数据技术的进度，导致事前监督思潮的横行。近年来，许多研究均强调，要警惕平台滥用避风港原则，主要论据是平台存在滥用的经济动机和确实有部分平台安排员工伪装第三人上传侵权内容以趁取流量。但这只是一些宏观的研究和推理，具体到个案中，还是应由权利人对平台存在多次、反复、系统滥用，进行举证，这符合《侵权责任法》的相应举证规则[iii]。
笔者认为，平台对于著作权事前监督不能因为内容筛查技术的发展，而无限放大。原因主要有：
其一，汉字的表达，从外延到内涵，均精深、多义，事前的关键词监督，很容易产生错删的外部效应，错删本质上也是另外一种对于内容上传方的违约或侵权，也会削弱网络消费者的利益，这一点恰恰是经常被忽略的。
其二，有时是否构成侵权，仅凭基层的业务人员、法务人员，也很难进行精确的判断，否则一个侵权案件也不可能一审、二审、再审持续几年时间。笔者经常看到这样的论断，著作权侵权判断很容易，比如说侵害热播剧、体育赛事的信息网络传播权，不需要太高的专业判断门槛，以一般消费者和非专业人士的水平，也可以简单判断侵权与否。但这并不代表了大型内容平台处理侵权数据的类型，一些新型的侵权案件在过去几年层出不穷，从游戏作为类电作品保护、体育赛事的网络侵权、微信小程序案件的新型平台义务、游戏开发商起诉直播平台的诉讼，这些案件中体现的新型的商业模式、技术模式，及对固有法律规范、兜底性条款的深刻挑战，都让法官、律师、学者、技术专家都颇为头疼。大型平台聘请的人工协助审查人员，从某种程度上，这种临时站岗、放哨的人更能胜任标准化流程，但始终无法取代专家判断，平台也不可能聘请全明星专家阵容来从事日日夜夜的防守基础工作。因此苛求把更重的监督责任、更快的反应速度全部加注平台，也仅仅是对问题的表面化处理。
其三，更多的反思和措施，应考虑如何追究直接侵权人及其侵权行为，毕竟他们才是第一责任主体。部分权利人及其法务部对追究侵权内容上传方的责任意兴阑珊，主要由于上传方可能经济能力有限，无法被有效追责和被强制执行，且一些上传方利用虚假的手机号进行注册，也可能构成无责任主体案件，但以上情形系目前面临的真实的网络生态，除了头部平台外，很多侵权内容分散在互联网的各个角落，野火烧不尽、春风吹又生。深入反思之，直接侵权人经济能力有限、无法被强制执行，属于侵权普法教育还要深入开展的问题，无法被强制执行则一直是司法痛点所在；买卖、使用虚假身份证、手机号，则涉及犯罪治理问题，平台有加强实名制管理的义务，但无法解决上游犯罪的问题。因此，从综合治理的角度，最终还是要解决整个知识产权侵权的生态问题，让直接侵权人付出更多的责任。
在北京高院的再审判决书中，北京高院认为“鉴于直播行为的随意性、即时性且客观上涉案直播视频并非属于直播平台上的热门直播，故多玩公司不易知晓涉案直播视频的播放情况并进而知晓涉案直播时评的侵权状况。因此，多玩公司不具有应知的过错。” 通知删除规则，虽然已有许多挑战和反思，但仍然是处理该类平台侵权问题的重要规范，从目前的司法实践看，通知删除规则，并未受到实际重大挑战，且一直为法院所坚守。在浙江省高级人民法院联合课题组近期在《人民司法》发表的《关于电商领域知识产权侵权法律责任的调研报告》，在2014年-2018年的浙江省全省案件统计中，最终判决平台基于间接侵权承担赔偿责任的案件，仅有三个，这个数据应引起充分关注。
笔者说：内容过滤技术发展和生态诉讼的发展趋势内容过滤技术的发展和互联网公司成本负担的张力
在内容为王的时代，除了大型公司自建庞大的人工审查团队外，也产生的专业的内容外包审查公司，这类公司通常可提供文本、图片、视频、音频等多种数据，涉及色情、广告、恐怖、违禁等多种数据类型，既提供机器审查又提供外包人工审查服务，也可以手动添加关键词，小型公司或非以互联网作为主业的内容公司，也有此类的合规诉求。技术的发展，为内容的前置审查提供了某种程度的技术可行性，但这种审查想要做到绝对的精确、避免错误删除的法律责任，则不得不再嵌入人工审查团队，而这种人工审查团队，从互联网公司的成本覆盖上，并无法负担一个全法务专家阵容的人工团队，只能是一个低成本的内部或外包团队。
生态诉讼的发展趋势及其应对建议
本案虽然涉诉金额不大，但确实系对互联网行业产生重要影响的生态诉讼。爱奇艺公司为内容生产、制作的头部企业，虎牙平台作为头部直播公司，在其中一部影视剧进行了一审、二审、再审的博弈，同时爱奇艺公司也在广州就类似侵权对虎牙平台提起了平行诉讼。所谓生态诉讼，就是案件的走向、判决结果，可能间接重塑一个行业的商业模式，调整博弈双方的制约地位或授权条件，影响具体产品/服务的后续管理成本等综合成本。[iv]因此在生态诉讼中，双方均是针尖对麦芒，不利一方坚持再审到底。[v]具体到本案中，假设爱奇艺公司胜诉，则虎牙公司会付出更多的事前监督成本，包括建设人工监督团队对内容进行监测，这里面的监督成本所包含的可能的外包费用支出、管理协调成本、抓取黑词、敏感词的成本，即使对于虎牙平台这样的头部企业，也是颇感负担。
展望未来，生态诉讼不会因为一个案件就完全尘埃落定，互联网产品还在进行快速的迭代，这些迭代产生的新型主体关系、法律关系、商业模式，也会重塑语言概念、产品概念和法律概念，站在目前时间点上，作为大型公司、商业人士、法律专业人士对一个商品/服务的新概念认知，未必会是下一年准确的认知。法律人以客观为依据、以法律为准绳，目光总是来回事实和规范之间，这也许就是生态诉讼的魅力所在。
笔者长期致力于互联网公司生态诉讼的研究和实践。这类诉讼结果由于可能对公司商业模式、竞争地位、品牌形象、舆情环境产生显著影响，因此对双方法务部、代理人均有一定的压力。综合对本案诉讼及类似生态诉讼的研究，笔者试图提炼几个建议，供后续参考：
其一：应对生态诉讼，法务部及代理人要充分消化涉及的主体关系、交易模式和技术模式，并尽可能以容易得到采信的简单化展示方式向法院展示；在本案中，就涉及到对多玩公司软件开发者身份的解读以及和直播运营公司华多公司之间的关系界定问题，这间接影响到了侵权责任主体的判定，因此主体问题无小事；
其二，应对生态诉讼，要注意公证取证的时机，以及后续和业务部门的交接，很多时候律师、法务取证后，后续由于产品再次迭代，可能会产生对公司不利的新证据；
第三，法务合规的管理体系，要深度嵌入产品开发环节，并在每一个产品迭代时，进行法律合规的重新梳理，笔者就曾经遇到一些内部款项性质备注，在迭代时已经被删除，导致后续涉诉很难自圆其说的举证困境；
第四，互联网产品的合规，往往可以分为事前、事中、事后三个阶段的，事前包含平台协议、规则草拟以及一些关键提示性信息嵌入产品界面，事中对不断变化的政策合规环境进行合规要点的动态梳理和合规整治，事后及时删除侵权信息。
第五，应对生态诉讼，是一个长期的系统性工作，不能一诉一战割裂准备，长远而言，大型巨头的法务部在组织机构上，均应从传统法务部转型为智库型法务部，从代理日常琐屑案件的窠臼中挣脱，衔接公共政策研究和公共关系管理，才能真正应对好生态诉讼的挑战。
（本文仅代表作者个人观点，与本报立场无关）
作者 广东卓信律师事务所合伙人 柯立坤
通讯员 杨文君
编辑 张紫灵
[i] 杨立新，《中华人民共和国侵权责任法精解释》，北京知识产权出版社，2010
[ii] 周友军，《侵权责任认定：争点与案例》，法律出版社，2010
[iii] 《中华人民共和国侵权责任法注释本》，法律出版社
[iv] 杭州互联网法院，《微信生态系统不正当竞争案宣判，两公司向腾讯赔650000元》
[v] 杭州互联网法院(2018)浙8601民初1020号判决书。