作者：戴健民（大成上海合伙人）邓志松（大成北京高级合伙人）团队
* 文章英文版作者为Dentons新加坡同事，冯昕晴律师与徐淑娴律师对本文有积极贡献。
一、引言
并购控制是新加坡反垄断法律框架的主要支柱之一，其主要目标是在有合并、收购或组建长期合资企业的情况下，依然保持市场的竞争格局。
鉴于新加坡实行自愿并购申报制度，并购方通常能自由地完成并购而无需花费时间和金钱向新加坡竞争与消费者委员会（Competition and Consumer Commission of Singapore, 以下简称“CCCS”）申报。这一立场源于亲商目的，旨在为企业减少繁重义务与不必要的营商成本。
但被许多人忽视的是，如具有反竞争性的并购未经申报，并购方将承担一定的风险。直到2018年的Uber-Grab合并案，这样的风险才被充分探讨。
二、案件摘要
下文梳理了从CCCS发布处罚决定到之后竞争上诉委员会（Competition Appeal Board, 以下简称“CAB”）公布上诉决定的案件脉络。
- 2018年3月26日：Grab收购Uber东南亚业务，并立即开始将Uber在该地区的业务与自身业务进行整合。这是在没有向CCCS提交任何正式申报的情况下进行的，尽管CCCS早前已向各方发出通知，解释新加坡的并购申报制度。
- 2018年3月27日：CCCS宣布已对该交易展开调查。同时，CCCS发布指令要求各方在调查过程中采取拟议的临时措施，以维护竞争和市场条件。
- 2018年4月16日：并购方根据《新加坡竞争法》（以下简称“《竞争法》”）第58条共同提交申报，请求就交易是否违反《竞争法》第54条做出决定。CCCS通知各方，申报并非必要，由于CCCS已就本案展开调查，故拒绝了该项申报。不过，CCCS告知各方，在其正在进行的调查中会考虑各方在申报中提供的信息。
- 2018年7月5日：CCCS发布其拟议的处罚决定，各方有机会对CCCS的调查结果作出回应，并就各方提出的自愿承诺与CCCS进行接触。
- 2018年9月24日：CCCS发布处罚决定，并着手对各方均处以约650万新币罚款。CCCS还发出了与各方提出的第三轮承诺不同的指令。
虽然Grab已经接受了处罚决定，但Uber却以若干理由向CAB提出上诉。2020年12月，在Uber将东南亚业务出售给Grab两年后，CAB维持了CCCS的处罚决定，从而确认该交易违反了《竞争法》第54条，该条禁止将实质性减少新加坡市场竞争的反竞争合并。重要的是，CAB的上诉决定强调了以下要点，并购方在交易中应该考虑：
1. 合并前向CCCS申报：尽管新加坡的申报制度是自愿的，并购方应考虑在完成交易之前就向CCCS申报以先发制人。
2. CCCS的审查程序：如果CCCS对某项交易发起调查，CCCS可依据其准则的规定，酌情偏离并购前征询的程序和时限规定。
3. CCCS没有义务就自愿承诺与各方进行讨论：如果并购方事先充分了解了CCCS在其交易中明确的竞争关注，CCCS没有义务继续与并购方进行讨论，以最终落实自愿承诺，即使自愿承诺可能足以减轻交易的反竞争影响。
4. 使用切合实际的市场界定：在评估交易会否在相关市场导致实质性减少竞争时，潜在的并购方需要采取切合实际的方法来界定相关市场。如果并购方的界定过于宽泛和迎合自身的利益，CCCS可能会拒绝采纳并购方提供的界定。
5. 施加处罚的“裁量余地”：CCCS如认为某项交易违反了《竞争法》，其在施加处罚时仍有“裁量余地”。如果CAB确信处罚总体上是公正和相称的，则CAB将不会介入有关处罚金额的上诉。
三、对新加坡自愿申报制度的澄清
（一）并购前申报
尽管新加坡有自愿申报制度，但CAB的上诉决定表明，如果并购方选择在交易完成前不向CCCS申报，可能存在违反《竞争法》第54条的风险。CAB重申了时任贸工部部长Lee Yi Shyan先生所采取的立场，并确认尽管新加坡是自愿申报制度，并购方仍应组织自评估和尽职调查，以明确其交易可能产生的任何潜在的反竞争影响。
在进行了中肯的自评估（基于切合实际的市场界定）之后，如果并购方确实不清楚交易会否导致实质性减少竞争，明智的做法是，并购方应谨慎行事，通过保密程序（如果符合资格要件）寻求CCCS的指导，或在交易完成之前进行正式申报。
需要注意的一个关键点是，违反《竞争法》第54条的并购方面临着若干风险，包括但不限于被CCCS调查的风险、罚款（如果交易实施被发现是故意或过失导致的），以及通过合同义务甚至是对交易结构的指令（如剥离）以改变其行为。因此，很明显，应对此类风险的唯一方法是向CCCS申报并获得其许可。
（二）CCCS的审查程序
- CCCS有偏离其准则的裁量权。CCCS会有偏离其已公布准则的裁量权。在决定是否行使这一权力时，CCCS将考虑个案事实与情况，例如，CCCS的征询属于调查还是并购前申报的征询。在其上诉决定中，CAB支持CCCS在启动Uber-Grab交易调查时，行使其裁量权，偏离其指引中规定的公开时间表。CAB认为，由于交易已经完成（即员工、司机和其他数据已经转移到Grab的平台上），而指南中规定的时限一般适用于并购前申报，因此CCCS采取对抗性调查的方式是合理的。在与Uber和Grab案件类似的情况下，并购方可以期待CCCS加速进行调查，因为它需要迅速从第三方获得信息，而不像并购前申报采取那么缓和的方式，即所有各方共同努力，争取达到准则中规定的时限。但是，CCCS也提出了针对《合并程序指引》（Guidelines on Merger Procedures）的修改，以澄清在涉及未经申报的合并时，它没有义务遵守其中规定的程序。
- 并购申报或调查：如果并购方的交易结构是不可逆的，在交易完成后才提交并购申报，而并购又可能会产生反竞争影响的，则CCCS可能会拒绝并购申报，并对并购方发起调查。这是因为并购交易的完成很可能会立即导致相关市场的实质性竞争减少，从而产生不利影响，损害消费者的利益（从Uber-Grab交易完成后价格大幅上涨可以看出）。
- CCCS评估的出发点：CAB认为，评估交易的适当方法应立足于各方在合同中商定的交易，然后再考虑为减轻交易引起的竞争影响而作出的任何自愿承诺是否适当。通过考虑交易双方的意图，CCCS将判断是否会导致实质性减少竞争。如果CCCS认为不会，则无需进一步调查，也无需考虑或邀请并购方作出自愿承诺。然而，如 CCCS 在作出判断后，认为交易可能导致实质性减少竞争，则可邀请并购方作出自愿承诺以解决竞争问题。
（三）没有义务参与自愿承诺的讨论
如上所述，Uber和Grab向CCCS提出了几项自愿承诺，但这些承诺最终没有反映在CCCS在其处罚决定中的指令中。CAB在上诉决定中确认，CCCS在给予Uber和Grab充分合理的机会提出其认为合适的自愿承诺后，可酌情停止与Uber和Grab就拟议的自愿承诺进行讨论。因此，立场是明确的，CCCS没有义务接受并购方提出的自愿承诺。
一般而言，CCCS会考虑并购方提出的自愿承诺，但这是基于CCCS的法定权力，即考虑自愿承诺是否合适。在判断并购方提出的自愿承诺是否足够时，CCCS不仅会考虑自愿承诺能否解决交易导致的实质性竞争减少，还会考虑自愿承诺能否及时有效地实施。
因此，当并购方未向CCCS申报即推进交易时，他们可能面临以下风险，即CCCS认为并购方在交易完成后提出的自愿承诺并不能充分或并不适合解决CCCS的竞争关注。
为此，CCCS提出修订《救济、指令与罚则指引》（Guidelines on Remedies, Directions and Penalties），以阐明CCCS的裁量权、并购方提出承诺的程序及时间表，以及自愿承诺的市场测试过程。
（四）使用切合实际的市场界定
另一个值得注意的问题是，自评估中使用的相关市场界定应反映并购方在竞争市场的现实情况。在Uber和Grab的案例中，并购方试图在相关市场的界定中包括城市内的替代性交通选择，如街头出租车、公共交通和私家车。这一点很重要，因为并购方的结论是，它们的合并市场份额将低于CCCS指引中规定的管辖门槛。并购方对相关市场的评估也认为，街头出租车服务将对合并后实体构成足够的竞争限制。
然而，CCCS和CAB都认为，将这些城市内的替代性交通方式纳入相关市场的界定中，并不能真实反映各方的业务和所提供的服务。基于各种来源的推断，包括但不限于各方的使用条款和第三方反馈，各方的服务更类似于平台匹配服务，而非运输服务提供商。
这凸显了并购方确定切合实际的市场界定的重要性，因为这影响到各方为确定是否满足CCCS指南中规定的管辖门槛所进行的中肯的自评估。认识到并购方在确定适当的市场界定时可能面临的挑战，特别是对多方电子商务平台而言，CCCS对其《市场界定指南》（Guidelines on the Market Definition）的拟议修订旨在为市场界定的灵活性提供更多指导，特别是在以创新为特征的市场中。
（五）在施加罚款时赋予CCCS的“裁量余地”
根据《竞争法》的规定，如果任何人的行为违反了该法第54条，只要是故意或过失导致的，CCCS便可对其处以罚款。罚款的最高金额为并购方每个违法行为发生年度在新加坡营业额的10%。
在决定处罚金额时，CCCS可能会考虑违法行为的严重性、并购方的相关营业额、违法行为的持续时间，以及其他相关因素，例如处罚和震慑的政策目标已经达到。
CAB在其上诉决定中确认，只要判处的罚款是公正和适当的——本案正是如此，CCCS在决定处罚金额时具有裁量余地。此外，CAB特别指出，并购方将交易结构安排为不可逆的行为尤为严重，有必要威慑并购方，防止其从事不可逆交易的行为从而导致实质性竞争减少，这与施加罚款的政策目的相一致。
结论
自愿申报制度为大多数不引起竞争问题的并购交易提供了极大的便利和成本节约。如新加坡议会所希望的那样，这营造了亲商的环境。然而，CAB对Uber案的上诉决定表明，如果交易有可能引起竞争问题，申报制度就变得更具强制性，而不是自愿的了。这与英国竞争与市场管理局所采取的方法相呼应，因为他们在审查和评估交易时变得更加亲力亲为，无论交易是否自愿申报。由于全球并购活动中跨市场的垄断力量增加，以及“超级应用”的诞生，CCCS可能会增加对具有潜在反竞争影响的交易的审查，以维持和加强有效市场行为，促进新加坡市场的整体生产力、创新与竞争。因此，避免未经申报的并购所带来的风险的唯一方法，就是在交易早期寻求指导。