张维尧西北政法大学刑事法学院硕士研究生。
内容摘要
我国双层次评价理论认为，分工分类法下的分类只解决共同犯罪人的定罪问题，作用分类法下的分类只解决共同犯罪人的量刑问题。然而，该理论不仅定罪与量刑的顺序存在问题，其自身的犯罪人分类也不得不让人产生质疑。从刑法解释学的角度，完全可以将我国刑法规定的主从犯解释为德日刑法中的正犯与帮助犯。共同犯罪人的量刑只是定罪后附随的法律后果，借助犯罪事实支配理论对分工分类法下的正犯、教唆犯与帮助犯进行区分可以同时解决共同犯罪人的定罪与量刑问题。
自21世纪以来，以德日为代表的大陆法系国家刑法理论被陆续引入我国，各种各样的新概念、新思想深刻影响着我国刑法教义学理论的发展，共犯理论也是不可忽视的重要一环。但是，法律毕竟是一种地域性知识，它的产生与发展都与本国的政治、经济、文化等因素息息相关，因为德日刑法并没有作用分类法的主从犯规定，就要求我们在共犯理论的移植上必须考虑中国法律规定的特殊性，照顾好本土资源。
一些学者认为，我国共同犯罪人的定罪与量刑基准宜采双层次评价理论，即分工分类法下正犯、教唆犯、帮助犯和组织犯解决共同犯罪人的定罪问题，作用分类法下主犯、从犯和胁从犯解决共同犯罪人的量刑问题。但是，该理论的定罪与量刑顺序是否妥当？分工分类法与作用分类法下的犯罪人分类是否合理以及二者的分类究竟是何种关系？这些问题至关重要，但遗憾的是，学界少有学者论及。为此，本文试图从双层次评价理论的定罪误区和犯罪人分类误区出发，在论证分工分类法与作用分类法的关系的基础上，借鉴德国犯罪事实支配理论对我国共同犯罪人准确地定罪与量刑。
一、双层次评价理论的误区
从各国刑法规定来看，共同犯罪人的分类有分工分类法与作用分类法之分，而我国是兼采作用分类法与分工分类法的分类方法。这种分类方法是我国在吸收大陆法系国家共犯理论的基础上结合本土法律特色产生的，它的存在价值是值得肯定的。但是，有学者提出用双层次评价理论解决我国共同犯罪人的定罪与量刑问题，不得不让人产生质疑。根据双层次评价理论，对共同犯罪人的定罪与量刑是：先通过形式客观说区分出正犯与共犯，然后根据正犯与共犯在共同犯罪中发挥的作用对其决定量刑。然而，不仅双层次评价理论采纳的形式客观说区分正犯与共犯存在缺陷，该理论对共同犯罪人的分类也是值得商榷的。
（一）形式客观说的定罪误区
双层次评价理论适用形式客观说区分正犯与共犯，该理论在第一个步骤就存在问题，倘若在此基础上再决定共同犯罪人的量刑显然是一错再错。
一方面，形式客观说无法解决间接正犯的问题。在间接正犯的场合，我国司法实践通常的做法是认定为教唆犯或组织犯，如果都无法确认，直接认定为主犯或者从犯，但是，这种对共同犯罪人的评价完全不考虑间接正犯这种将人作为犯罪工具的正犯性质和内容明显存在疑问。而且，倘若司法机关不考虑具体化、类型化的法律特征，仅根据犯罪行为的作用认定主从犯，又和纯粹的作用分类法有何区别？为了弥补形式客观说处理间接正犯的缺陷，学者们又提出了规范的实行行为说。但形式客观说向实质客观说的演变趋势似乎已经说明了双层次评价理论的缺陷，即双层次评价理论主张分工分类法可以解决共同犯罪的定罪问题，但在间接正犯的场合，为何又需要借助共同犯罪人在犯罪中发挥的作用对其定罪，双层次评价理论并没有回答这个问题。
另一方面，形式客观说不能合理的解释间接正犯以外的没有亲自实施犯罪但对结果的发生起重要作用的人的行为性质。例如，甲告知丙老板乙很有钱，二人商议抢劫乙的犯罪计划。在此期间，甲带丙去乙居住的公寓踩点，并以丁的名义为丙办了假身份证以便作案时登记住宿使用，并嘱托丙带一个帮手。后甲给丙一笔资金让其购买电话卡及胶带等作案用品，并登记住宿在乙居住房间的下层。一切准备就绪后，甲将下班的乙送至公寓楼下，并打电话告知丙等二人。当乙正用钥匙开门时，丙二人一人持刀架在其脖子上，一人在旁边望风，并发出“别动，抢钱”的威胁，又将乙挟持至屋内捆绑，强行索要两万余元后逃走，事后二人将部分赃款分给甲。根据双层次评价理论，甲成立教唆犯和主犯。但是，这里并没有回答甲的行为性质。详言之，甲的行为是属于正犯行为还是教唆行为？在我国刑法没有明确规定正犯概念的背景下，如果共同犯罪理论对此问题不加以关注，将甲认定为教唆犯，是有违国民的法感情的。因为，甲商议抢劫的计划，告知抢劫的地点，积极准备抢劫的作案用品，制造抢劫的机会，都与亲自实施抢劫的丙毫无差异，而且，甲事前的行为彻底主导了整个抢劫的顺利进行，其不亲自实施抢劫也正是为了保障丙能够抢劫成功。甲的行为支配了整个犯罪事实的发生，倘若这样的行为都不被认定为正犯行为，显然有悖于正犯与共犯的法理。
（二）分工分类法与作用分类法的分类误区
有学者将组织犯视为分工分类法下的独立分类，不得不让人产生质疑。无论从立法还是学理层面，都不应当认为组织犯是分工分类法下的独立分类。就立法层面而言，我国刑法第26条规定，“组织领导犯罪集团进行犯罪活动的是主犯”，组织犯应当是作用分类法下主犯的子概念。可能有观点认为，犹如教唆犯，组织犯只是在分工分类法评价之后被评价为主犯，并非直接隶属于作用分类法下的主犯。但需要注意的是，教唆犯是分工分类法下的独立分类是因为刑法有教唆犯的规定，组织犯并没有这样的规定，它只是隶属于主犯。就学理层面而言，倘若将组织犯视为分工分类法下的独立分类，可能会使组织犯的概念显得多余。因为，共同犯罪中经常会出现组织领导犯罪集团参与犯罪的人，这些人支配着犯罪事实的发生，他们应当属于正犯的一种类型。陈兴良教授认为，对于那些虽未实行犯罪但对犯罪起重要作用的人的定罪量刑问题，日本发展出了共谋共同正犯理论，德国发展出了犯罪事实支配理论，我国的组织犯正好可以缓解这个问题。但是，组织犯并不能弥补分工分类法下形式客观说区分正犯与共犯的缺陷，我国刑法第26条第2款明确规定，只有三人以上为实施犯罪形成的组织才能成立犯罪集团，倘若只有两人参与犯罪，根本无法适用组织犯的规定。因此，不能因为形式客观说区分正犯与共犯存在缺陷，就承认组织犯在分工分类法下有独立存在的价值。
张明楷教授认为，胁从犯相比从犯而言在共同犯罪中起较小作用，这一点虽然在刑法中无明确规定，也是刑法第26-29条体系解释得出的当然结论。根据此观点，胁从犯是与主从犯相并列的作用分类法下的独立分类。但是，胁从犯的规定体现的是被胁迫者参与犯罪的被动性与不情愿性，解释为共同犯罪中的“独立减免事由”或者“应予宽恕事由”更具有合理性。换言之，无论胁从犯在共同犯罪中起多大作用，最终都只能解释为胁从犯因受胁迫被评价为刑事责任减弱，并不能说明他可以与主从犯并列或者可以成为主从犯。这样的解释也符合我国的刑法规定。因为，倘若认为胁从犯在共同犯罪中既可以起主要作用成立主犯，也可以起次要作用成立从犯，则胁从犯会因为刑法关于主从犯的规定失去意义。换一个角度，无论胁从犯在共同犯罪中起多大作用，均不会扩大刑罚的处罚范围，这也是刑法规定胁从犯的特殊性所在。因为刑法典第28条规定：“胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。”我们在判断胁从犯的定罪与量刑时，应根据被胁迫者在共同犯罪中所起的作用大小、被胁迫的程度和社会危害性综合判断其是否成立犯罪以及何时减轻或者免除刑罚。倘若胁从犯被胁迫的程度严重且在共同犯罪中发挥作用较大，仍可能被免除刑罚，因为刑法是不会强求一个面对死亡的人去放弃自己的生命而保护他人的生命。由此可见，胁从犯的规定只是共同犯罪中的“独立减免事由”或“应予宽恕事由”，并非是作用分类法下独立的分类。
二、分工分类法与作用分类法的分类关系
我国刑法学界对正犯、教唆犯与帮助犯在共同犯罪中起多大作用存在争议，而这个问题又涉及正犯、教唆犯与帮助犯与我国刑法规定的主从犯关系，因此，基于对共同犯罪人准确地定罪与量刑要求，我们必须厘清他们在犯罪中的作用大小。
正犯与共犯的区分实际上判断的是共同犯罪中谁应当承担主要责任的问题，归根结底，两者的区分只能根据其在犯罪中所发挥作用的重要性来判断。这一点似乎已被我国少数学者认识到，他们开始主张从实质的角度区分正犯与共犯，而这种形式判断向实质判断的推进，恰恰能够说明分工分类法下正犯发挥的作用是作用分类法下主犯所发挥的作用。按照这种逻辑，那些亲自实施构成要件行为的人在犯罪中发挥了主要作用应当成立正犯；那些虽未亲自实施构成要件行为仍对犯罪起主要作用的人也应当成立正犯。这就意味着，依据实质客观说，分工分类法下的正犯扮演的是“主犯”的角色，实现了正犯与主犯的统一。由此可见，我国刑法关于主犯的规定实际上就是正犯的规定，只要我们能够区分出正犯与共犯，对正犯就可以直接适用主犯的刑罚。
有学者认为，教唆犯在共同犯罪中既能起主要作用也能起次要作用，这种思想实际上是受到了中国古代刑法思想的影响。中国古代刑法将共同犯罪人分为首犯与从犯，这种区分发轫于《唐律》。《唐律》之《名律》篇第42条规定：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”在《唐律》中，教唆犯引起了被教唆者的犯意，是首犯，也就是说，古代刑法对共同犯罪的认定更注重犯意的发起，但凡行为人发起了犯意，就认为他在共同犯罪中发挥了主要作用。但是，正犯是一次责任，教唆犯是二次责任，二次责任是以正犯为前提的派生性、扩张性犯罪形态，倘若正犯不存在，教唆犯就不会引起结果发生，教唆犯只能在犯罪中起次要作用。可能有学者认为，我国刑法第29条第1款规定教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用进行处罚，进而得出教唆犯在共同犯罪中可以起主要作用。本文认为，这只是为了满足预防犯罪的刑事政策需求，教唆犯是整个犯罪的源头，我们必须从犯罪的源头将其扼杀在摇篮，这是教唆犯“可以”被处以正犯之刑的理由。此处也可以比照既遂犯与未遂犯作同样的理解。我国刑法第23条第2款规定未遂犯“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚，我们无法认为未遂犯与既遂犯不存在本质差异，对于未遂犯的既遂之刑也只能从预防犯罪的角度进行解释。
既然教唆犯只能在共同犯罪中起次要作用，我国刑法第29条第1款就应当被修改。笔者认为，我国刑法第29条第1款前半部分的规定应当修改为“教唆犯只能在共同犯罪中起次要作用，可以按照主犯从轻、减轻或者免除处罚。”这样的修改有以下优点：第一，可以体现教唆犯在共同犯罪中起次要作用；第二，能够满足对教唆犯施以“主犯之刑”的预防犯罪的刑事政策需求；第三，可以使刑法关于共同犯罪的处罚体系保持一致，因为刑法对教唆犯的处罚作了明确规定，就不再适用刑法第27条关于从犯的处罚规定；第四，可以使我国刑法中教唆犯的处罚规定与德日刑法形成完美对接，即教唆犯可以被处以“主犯之刑”，这有助于日后我国学者对教唆犯进行深入研究。由此可见，认为教唆犯在共同犯罪中起次要作用，对我国刑法作出相应的修改是大有脾益的。
有学者认为，帮助犯也可能在共同犯罪中起主要作用成立主犯。笔者认为，这种观点实际上是混淆了正犯与共犯的界限。仅从表面认为帮助犯对犯罪的发生起了不可或缺的作用就认定为“主犯”，实际上是在填补形式客观说的空白。同教唆犯一样，帮助犯只能通过正犯实现犯罪目的，倘若没有正犯，构成要件结果就不会发生。这一点在国外刑法抑或我国早期旧刑法中都有体现，它们也都认可帮助犯在共同犯罪中不能起主要作用，只能起次要作用。我国学者何庆仁博士提出，将主犯与从犯规范化理解，将正犯与共犯实质化理解，可以得出正犯与主犯、共犯与从犯合二为一，主犯就是正犯，从犯就是帮助犯。笔者赞成这样的见解，并认为既然主犯在共同犯罪中起主要作用，那么从犯与主犯对应，其就只能在共同犯罪中起次要作用，因而我国刑法第27条第1款应当修改为“在共同犯罪中起次要作用的是从犯”。由此得出，对于帮助犯，我们可以直接适用刑法第27条第2款“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定进行处罚。
综上所述，正犯只能在共同犯罪中起主要作用，对其直接适用主犯的处罚原则；教唆犯只能在共同犯罪中起次要作用，对其“可以”按照主犯从轻、减轻或者免除处罚；帮助犯只能在共同犯罪中起次要作用，对其直接适用从犯的处罚原则，即“应当”按照主犯从轻、减轻或者免除处罚。
三、区分正犯与共犯：犯罪事实支配理论
如上文所述，解决我国共同犯罪人的定罪与量刑问题，只需判断出正犯与共犯即可，量刑只是附带的法律效果。因此，区分正犯与共犯是一个非常重要的话题。虽然学说史上区分正犯与共犯的理论有主观说与客观说，但由于实质的客观说是主流学说，故本文仅重点讨论实质的客观说。
实质客观说分为必要性说、同时性说、优势性说和重要作用说。必要性说认为，对犯罪事实的发生不可或缺的是正犯，其他犯罪参与者均为共犯。同时性说认为，在实施实行行为时对犯罪事实的发生起作用的是正犯，在实施实行行为之前起作用的是共犯。优势性说认为，对犯罪事实的发生起优势作用的是正犯，起附属作用的是共犯。重要作用说认为，亲自实施构成要件行为的人成立正犯，虽然没有亲自实施构成要件行为但对犯罪事实发生起了重要作用的，也可以成立正犯。必要性说与优势性说都是建立在实质判断的基础上，不仅有违背罪刑法定的嫌疑，也制造了一个新的问题：究竟什么是对犯罪“不可或缺”的条件或者什么样的作用才是优势作用？因此，两种学说都不能准确地区分正犯与共犯。同时性说不能合理地解释间接正犯与事中帮助犯的可罚性问题也仅有少数学者支持。重要作用说虽然建立在形式客观说基础之上，但其本身也有重大缺陷：一个具备刑事责任能力的人指使三岁小孩投毒杀人最终成功，小孩在犯罪中起了重要作用按照此说成立正犯，但使三岁小孩成立正犯难以被公众信服，而且，即使小孩成立正犯，幕后者也只能成立正犯，问题在于，日本刑法并不承认正犯后的正犯概念。因此，重要作用说仍不能作为区分正犯与共犯的理论。
犯罪事实支配理论是实质客观说的一种。罗克辛教授是该理论的集大成者。他认为，关于义务犯和亲手犯的审查只需行为人具备特定的义务和身份即可，没有讨论的必要，而对于义务犯和亲手犯以外的犯罪，犯罪事实支配理论可以借助不同的犯罪事实形态对正犯与共犯做到很好的区分。对于正犯的审查，必须遵循“先审查正犯后审查共犯”的最高原则，因为，根据通说的限制从属性，共犯的成立需以正犯的成立为必要，如果先从教唆犯或者帮助犯开始审查，根本无法确认其是否构成共犯。根据犯罪事实支配理论的思考逻辑，再结合正犯与共犯的审查步骤，犯罪事实支配理论区分正犯与共犯的逻辑顺序如下图所示：
一个行为人亲自实施犯罪构成直接正犯自不待言，但在数个行为人参与犯罪的情形，对数人如何定罪与量刑便是一个非常复杂的问题。根据犯罪事实支配理论，对于一个共同犯罪，我们应当先审查行为人是否亲自实施了犯罪，如果亲自实施了犯罪，再审查其是否支配了犯罪事实的发生，倘若犯罪参与者相互作用、彼此分工且共同引起了构成要件结果，则数个行为人对犯罪事实的发生存在功能性支配应当成立共同正犯；倘若亲自实施犯罪的人并未对犯罪事实的发生起到支配作用但起到了辅助作用，可能成立帮助犯；更进一步，如果共同犯罪中存在并未亲自着手实施犯罪的幕后者，需要审查幕后者是否对亲自实施构成要件行为的人存在意思支配，倘若存在意思支配则幕后者成立间接正犯，反之，则可能成立教唆犯或者帮助犯。
我国有学者认为，犯罪事实支配理论使得正犯与实行行为完全脱离，否定了实行行为所具有的区分正犯与共犯的定型性意义，违背了罪刑法定原则，在我国不应被适用。但是，犯罪事实支配理论并非抛弃了实行行为的定型性意义，它是在尊重正犯亲自实施了构成要件行为的基础上，又增加了根据行为的危险性及其在共同犯罪中的支配作用这一标准将间接正犯与其他正犯一网打尽，从而使得我们在判断正犯行为时，在形式考察的直观标准之上又增加了规范性的价值判断。正如刘艳红教授所言，实质客观说并非直接否定形式客观说，而是在形式客观说承认正犯定型的基础上再去修正形式客观说的，我们并不会认为亲自实施构成要件行为的人没有支配犯罪事实的发生，我们只是在形式客观说无法解释间接正犯和其他正犯时，对行为人的行为性质判断加入了价值性评价。我国还有学者认为犯罪事实支配理论与重要的作用说在结果无价值的立场是基本一致的。但是，犯罪事实支配理论中的“支配”本身就是行为无价值论的逻辑归结，它的立足点是不可能采结果无价值的。可能有学者会提出，无论对违法性论的本质采取何种观点，犯罪事实支配理论与重要作用说最终得出的结论并无二致。但是，对于上述一个有刑事责任能力的人指使三岁小孩投毒杀人的案例，重要作用说明显存在漏洞，而犯罪事实支配理论不同，它认为，小孩不可能产生犯罪意思因而不成立正犯，幕后者由于对小孩存在意思支配应当成立间接正犯。
由此可见，犯罪事实支配理论区分正犯与共犯不仅有其逻辑自恰性，还能弥补其他理论的缺陷，我们应当予以借鉴。回顾上文，我国共同犯罪人的分类兼采分工分类法与作用分类法，而作用分类法的分类都可以在分工分类法中找到归属。因此，我国共同犯罪人的定罪与量刑应当是：借助犯罪事实支配理论区分出分工分类法下的正犯与共犯之后，直接按照作用分类法下主犯与从犯的处罚依据进行处罚。
结语
回顾我国刑法的发展进程，我国刑事立法和学说理论都受到了德日等大陆法系国家刑法思想的偌大影响。尽管我们对于一些刑法的价值取向与他们达成了基本共识，如刑罚人道主义、罪刑法定原则以及预防犯罪等，但在解决具体问题时，我们需要注意在借鉴国外经验的同时也要考虑本土法律的主体性。正如本文所探讨的，我们在用具有域外属性的分工分类法解决我国共同犯罪人的定罪与量刑问题时，也不能忽视我国刑法规定的作用分类法所扮演的角色。事实上，从刑法解释学的角度，我们完全可以将刑法规定的主犯与从犯解释为德日刑法中的正犯与帮助犯。借助德国的犯罪事实支配理论区分出正犯与共犯，就能够解决我国共同犯罪人的定罪与量刑问题。总而言之，分工分类法与作用分类法的关系问题，是一个刑法解释学问题，故本文的研究主要局限于对理论问题的厘定。但是，本文所构建的正犯与共犯判断的递进式模式，为司法实践中判断共同犯罪人的作用大小、量刑轻重，提供了判断的理念、方法和顺序。当然，对分工分类法与作用分类法的研究还不止于此，如何进一步结合实践对共同犯罪人准确地定罪与量刑，仍然是一个需要研究的课题。
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