作者：汉坤律师事务所 孙伟丨黄缤乐丨龚潇
引言：外国法院判决或国际仲裁裁决书的承认与执行，是国际争议解决的最后一步，它决定着之前所有的努力是化为泡影，还是为当事人带来实实在在的物质利益。不论是仲裁裁决还是法院判决，其均需面对申请执行所在地法院再次的、严格的、但有限的审查。其中，跨境争议解决程序中的“送达”是否可以被执行法院认可，是承认与执行程序中双方攻防的关键焦点之一，往往也是被申请人构筑的主要防线和“杀手锏”。本文将聚焦于中国大陆境内承认与执行程序中的各种送达抗辩，从审查依据入手，结合已有的案例，依次按照送达与否、送达方式、送达对象、送达内容为脉络，体系化梳理我国法院在这些问题上的审查尺度，就实务中关键的九个问题进行解答，并简单比较外国法院程序和国际仲裁程序二者之间的细微差别。
文章结构速览
一、 审查的依据
工欲善其事，必先利其器。在开始专注考察承认与执行程序中的“送达问题”之前，我们先有必要回顾一下中国法院在承认与执行中审查的依据及效力层级。
（一）关于外国法院判决承认与执行的审查依据
根据《中华人民共和国民事诉讼法》289条，执行法院应以请求国与中国缔结或者参加的国际条约的规定或互惠原则，对请求国法院判决的承认与执行进行审查。
01 国际公约
此处最应关注的即《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（下称“《海牙送达公约》”），中国早于1991年就批准加入了这一公约，但与此同时在批准加入决定第三项中，声明反对采用公约第十条所规定的直接邮寄方式向中国境内送达。
之后，中国于2017年签署加入了《选择法院协议公约》，于2019年签署加入了《承认与执行外国民商事判决公约》（下称“《执行判决公约》”）。《选择法院协议公约》第9条和《执行判决公约》第7条第1款，均规定可以拒绝承认与执行的情形包括无法通知当事人从而使其丧失了基本的答辩权利，而《执行判决公约》更进一步地明确“起诉方在被请求国将起诉告知给被告的方式与被请求国关于送达的基本原则不相符合”也可以不予承认与执行，这其实进一步扩宽了送达抗辩的边界。但截至目前，上述两份公约均未完成批准程序，暂时不能作为审查依据。
02 各国双边条约
中国已与39个国家订立了双边民商事司法协助协定（点击阅读原文查看附表一），均就文书送达相关内容作出规定，最常见的当属通过中央机关转递司法文书的方式，在34个国家与中国签署的司法协助协定中，将相互承认和执行法院判决裁定作为司法协助的一部分，而与韩国、新加坡、比利时、泰国之间的协定中，司法协助的范围不包括承认与执行法院裁判文书。
上述司法协助协定中对于不予承认与执行的情形几乎都仅包括“在缺席判决情况下，败诉的当事人未经合法传唤”，对于送达抗辩是否必须建立在缺席裁判、败诉要件之上，这些协定与其他国家存在一定区别。
03 我国司法解释
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民诉法解释》”）中对承认与执行做了细化规定，其中第541条专门涉及送达抗辩，即缺席判决、裁定已经对合法传唤作出明确说明的，可以不再对此提供证明文件。
此外，最高人民法院（下称“最高院”）于2022年1月24日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（下称“《涉外会议纪要》”），解决了很多承认与执行中暂未厘清的问题，其中第46条直接明确了不予承认与执行外国判决裁定的五个情形，更是将送达部分扩展为“被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会”。
就法院判决的承认与执行，最高院自2003年至今总计发布过4份与送达抗辩有关的《复函》（点击阅读原文查看附表二），均是反复强调对《海牙送达公约》的保留，即不认可境外法院直接以邮寄方式向中国境内送达。
（二）关于国际仲裁裁决承认与执行的审查依据
相似地，根据《中华人民共和国民事诉讼法》290条，执行法院应以对中国生效的国际条约或互惠原则，处理外国仲裁裁决承认与执行事项。
01 国际公约
《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称“《纽约公约》”）被称作联合国成立之后最成功的公约，迄今为止全世界已有170个缔约国，于1987年4月22日起对中国生效，因此对于《纽约公约》成员国的仲裁裁决，中国法院将适用《纽约公约》的规定予以承认和执行。
而《纽约公约》中关于送达抗辩的条款即第五条b项：受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者。
02 本国司法解释
为充分尊重《纽约公约》并使得其能够在中国有效运行，最高院发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，任何不予承认与执行国外仲裁裁决的裁定都将向上报核直至最高院。针对送达抗辩问题，最高院自2006年至今总计发布过13份与送达抗辩有关的《复函》（点击阅读原文查看附表三），对一些下级法院理解有偏差的问题予以释明和纠正，我们也将在下文中穿插引用。
二、审查的尺度
根据上述审查依据，我们依次从送达与否、送达方式、送达对象、送达内容几个方面考察九个问题。
首先，在最极端的情况下，缺席裁判相较于对席裁判而言完全无法通过庭审弥补送达瑕疵，必须考虑送达与否的问题，如果自始至终未予送达、无从知晓，便被剥夺了基本答辩权利，构成根本性瑕疵；其次，在确认已经送达的情况下，应当考虑送达适当性问题，包括是否会被我国法院进行强制性否定评价以及送达是否保障了被执行人答辩机会等。
Q1. 缺席判决或裁决中如何判断送达与否？
外国法院判决：以法院地法为准，判决裁定中已论述可免证
根据《民诉法解释》第541条规定，缺席判决必须提供合法传唤的证明，但例外情况是如判决裁定本身已对此问题予以论述，则无需提供证明材料。
例如山东省青岛市中级人民法院在（2018）鲁02协外认6号案件中认为：“虽然本案中被申请人声称没有收到过该判决书，但判决书中载明该判决的送达方式是依据韩国民事诉讼法进行的“公示送达”，申请人也出示了韩国法院出具的已送达被申请人及判决已发生效力的证据”，遂裁定承认与执行。而（2018）浙02协外认6号案件中，判决书中明确记载申请人于2016年8月26日办理了判决登记通知手续，经认定构成有效送达。
而在另外一些案件中，法院则是查明法院地法后，对送达文件再做具体审查。如(2015)鄂武汉中民商外初字第00026号一案中，申请人提交了对被申请人进行调查、法院准许公告送达命令、报纸刊登的送达公告等证明文件，经认定足以证明合法传唤。
国际仲裁裁决：以仲裁规则为准，关注“最后一个为人所知的地址”
目前主流版本的仲裁规则中都会有这么一个规定，“经合理查询不能找到受送达人送达地址时，向被申请人最后一个为人所知的地址送达可以视为已有效送达。”该类规定系《联合国国际贸易法委员会国际仲裁示范法》(以下简称“《示范法》”)中的送达企图原则，提高仲裁的效率，同时有效地减少缺席审理中的送达瑕疵。最高院在[2011]民四他字第21号复函中明确，已按照《仲裁规则》向“其最后所知的居所或营业所，则即使该邮件未被签收，亦应视为已经有效送达。”。
那么如何去判断何谓“最后一个为人所知的地址”？这里有一个典型案例，最高院在[2007]民四他字第25号复函中提到，申请人在第一个仲裁案中提供了地址A并实际送达了被申请人，但在第二个仲裁案件中只提供了地址BCD，这被认定申请人并未在第二个仲裁案件中提供“最后一个为人所知的地址”，有意使得被申请人未能在第二个仲裁案件的仲裁程序中陈述和声辩，被执行法院裁定不予承认与执行。故，通常申请人应当在仲裁程序中提供其所知道的和能查询到的所有地址，在承认与执行程序中由执行法院做最后判断。
Q2. 能否邮寄送达？
外国法院判决：不可以对境内当事人进行邮寄送达，直接拒绝承认与执行
中国加入《海牙送达条约》时已明确反对了使用邮寄方式向境内送达，因此外国判决通过邮寄方式向中国当事人送达，即便当事人实际知晓了，仍会因妨碍中国司法主权而被裁定不予承认与执行，在最高院的四个《复函》中反复强调了这一规则。
国际仲裁裁决：可以
国外仲裁机构仲裁规则中一般不存在有关邮寄送达的限制，尽管有当事人曾试图提出与上述外国判决相同的抗辩，但最高院已经在[2012]民四他字第42号复函中明确“白俄罗斯工商会国际仲裁院通过邮寄方式向仲裁被申请人住所地送达，不违反当事人约定及仲裁规则的规定”，这也是仲裁本身的特殊性质决定的，不会因仲裁地不同而适用仲裁地所在国与中国之间的条约或《海牙送达公约》。
Q3. 能否电子送达？
外国法院判决：受送达人所在国法律未禁止电子送达方式的，外国法院可以采用；但外国法院仅通过电子送达向境内当事人进行送达大概率不可以
目前中国并未明确反对电子送达这一方式，但通过《涉外会议纪要》可以对最高院的态度窥探一二。其第11条规定“如受送达人所在国法律未禁止电子送达方式的，法院可以采用；送达人所在国系《海牙送达公约》成员国，并在公约项下声明反对邮寄方式送达的，应推定其不允许电子送达方式，人民法院不能采用电子送达方式”。即最高院认为电子送达本质上是邮寄送达的延伸，上述规定要求中国法院不得向声明反对邮寄送达的国家进行电子送达，从对等的角度推断，外国法院如通过电子送达方式向在中国境内的当事人送达的，判决极有可能被不予承认与执行。
国际仲裁裁决：接受电子送达，但需要证明被送达人已经收到通知
在国际仲裁中，例如SIAC、HKIAC、ICC的最新版仲裁规则中均允许通过传真、电子邮件等任何能提供“投递记录”的方式进行仲裁通知，而最新版LCIA2020仲裁规则对于电子送达则更加细化，不仅规定可以电子送达的情形，也规定“仲裁庭仍可要求将任何书面材料以其认为合适的任何方式送达至当事人的任何地址”[1]且规定裁决书必须以电子和纸质送达，且以纸质为准[2]。但向一方当事人公布的电子邮箱（注意非协议中约定）进行仲裁通知并不总是有效的，有些国家法院认为当受送达人的邮箱系统拒绝、无法获取送达回执以及送达至同一个公司位于不同国家的部门的邮箱时可以认为电子送达无效[3]。
最高院有类似观点。最高院在[2006]民四他字第34号复函中认为：“在仲裁过程中，涉案申请人根据《1996年英国仲裁法》的规定，通过案外人采用电子邮件方式向被申请人送达，该送达方式并非我国所禁止，在申请人能够证明被申请人已收悉送达通知的情况下，该送达应为有效送达。但申请人未能提供被申请人确认收到电子邮件或者能够证明被申请人收到电子邮件的其他证据，证明被申请人得到指定仲裁员和仲裁程序的适当通知”。由此可见，仲裁裁决的承认与执行中电子送达不构成有效抗辩，但申请人一方需考虑切实的证据证明电子邮件已被收到。
Q4. 能否公告送达？
外国法院判决：如法院地法允许公告送达，且适用条件与我国法律基本相似的，则应认定公告送达的合法性
关于公告送达是否属于合法的传唤方式之一，从其他国家的立法例规定来看，存在部分国家和地区将公告送达的缺席判决排除在承认范围之外，例如日本和我国台湾地区。然而，中国《民事诉讼法》第274条规定了在穷尽其他送达途径不能送达时，可以采用公告送达的方式拟制送达。因此，主流观点倾向于认为[4]，如判决作出国（地区）法律规定允许公告送达，且适用条件与我国法律基本相似的，则应认定公告送达的合法性。
仲裁裁决：非通行做法，极有可能被拒绝承认与执行
联合国《示范法》目前构建的是“送达企图”制度，即送达方式穷尽即可视为有效送达。SIAC,HKIAC,ICC等国际知名仲裁机构的仲裁规则中都没有公告送达的规定，因为公告送达不仅可能违反了仲裁保密性的基本原则，且如仅依靠公告送达，也极有可能符合《纽约公约》中“未能声辩”的情形。
Q5. 能否仅向境外的子公司、分公司、营业地、办事处和注册代理人送达？
外国法院判决：原则上适用法院地法，但存在不确定性
某些外国法院为了绕过中国有关《海牙送达公约》的保留，也会考虑向被送达人海外地址邮寄，有观点认为结合《海牙送达公约》第一条适用范围的规定，这种做法实际仍属于无效送达[5]，但目前司法实践中未有类似案例予以佐证。又比如在美国特拉华州，为了保证能够有效管理全世界在该州注册的公司纠纷，其规定向公司及其公司高管的法律文书的送达，均可送达至该公司的注册代理人处，那么美国法院很容易在美国境内向一位中国高管完成“有效送达”，而无需将送达扩展到中国境内，也无需触发《海牙送达公约》的限制。由于中国法律中并无对应送达制度，此时需要中国法院进行具体判断。
国际仲裁裁决：无必要，无类似限制
参考上述第2个问题，国际仲裁程序中直接向中国境内送达本就没有法律障碍，因此不太可能存在仅向境外地址送达的情况。
Q6. 能否仅向境外的授权代理人送达？
外国法院判决：可以
在（2013）浙甬民确字第1号一案中，法院根据中国和波兰之间的司法互助协定，认为波兰法院仅向经授权的代理人送达文书不构成“败诉一方当事人未经法院合法传唤”以及“当事人被剥夺了答辩的可能性”之情形。
国际仲裁裁决：可以
各大仲裁机构的仲裁规则均允许向授权代理人送达，即可以向“仲裁中书面告知的收件人及其代表”进行通知，且通常裁决书中的程序部分会说明各阶段送达情况和代理人授权情况。
Q7. 能否向清算义务人送达？
国际仲裁裁决：可以，但个案有特殊性
此问题存在一个特殊案件，最高院在[2012]民四他字第12号复函中认为：“中钢天铁公司注销之后，……向中钢天铁公司、公司股东、清算组成员和清算组法律顾问发送相关仲裁文件，并不违反相关法律规定。”这里需要注意的是，该案中我国境内当事人是在仲裁程序进行中注销的，天津高院认为注销后向清算义务人送达不符合《英国1996年仲裁法》，应视为无效送达，而最高院予以驳回并裁定承认与执行。
**我们并未看到有关外国判决的承认与执行中有类似案例。
Q8. 判决书/裁决书未经送达是否会被拒绝承认与执行？
外国法院判决：判决书未送达导致判决书未生效的，会被拒绝承认与执行；但如法院地法不要求判决书送达的，尚存在不确定性
最高院在[2010]民四他字第81号复函中认为：“我国不认可德国奥芬堡州法院向北京富克拉家具销售有限公司邮寄第20460/07判决书的送达方式，故该判决尚未对北京富克拉家具销售有限公司发生法律效力。……因第20460/07判决尚未对北京富克拉家具销售有限公司发生法律效力，故申请承认和执行该判决的条件尚不具备”。故，判决书未送达，系影响判决的生效而被“暂时”拒绝承认与执行，而非涉及正当程序。最高院要求北京高院可以向当事人释明重新有效送达后再次申请。
但比如在美国等一些国家中，法院地法并不需要送达判决书，又应当如何？目前实践中尚未对该问题作出回应。
国际仲裁裁决：会被拒绝承认与执行
根据《纽约公约》第四条第一款（甲）项，申请执行必须提供“原裁决之正本或其正式副本。”第五条第一款（戊）项，裁决不具有约束力以及裁决在裁决作出地国被撤销或停止执行，可以拒绝承认与执行，但应由负有履行裁决义务一方当事人举证证明。由此可见，裁决书正本应当送达至双方当事人以备执行时提交，但不需另行举证其已生效。
不过在（2018）晋01民初921号案件中，山西省太原市中级人民法院经审查发现裁决书并未向载明确认的地址送达裁决书，认为“无法认定国际商会国际仲裁院14760/JEM号仲裁裁决书已送达被申请人,无法认定该仲裁裁决书在境外确已发生法律效力”，裁定驳回申请。
Q9. 哪些文件未经送达会因影响正当程序而被拒绝承认与执行？
外国法院判决：以法院地法为准，部分法院也会作双重判断
总的来说，尽管不同国家的诉讼程序千差万别，特别是英美法系和大陆法系在程序方面更是有较大差别，中国法院并未因美国等英美法系国家在送达问题上存在差异而给申请人施以过重的举证责任，而是仅依据被请求国法律做形式审查。可以说，在正当程序原则的适用上，中国法院奉行了相对克制的立场[6]。
但也有部分法院考虑不应低于中国法律所要求的合法传唤之最低标准进行双重判断，比如说，在承办的美国判决的承认与执行程序中，美国州法院民事诉讼法典中规定，如首次传唤后未出庭的，之后例如缺席判决动议等文件无需向被告送达，关于此份文件是否足够重要到影响被告正当程序的，需要中国法院具体审查。而《涉外会议纪要》第46条后半句“或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会”，是否可以作此理解，还需等待司法实践中的进一步明确。
国际仲裁裁决：《纽约公约》中的“适当通知”由我国法院做双重判断
如前所述，《纽约公约》中拒绝承认与执行的情形之一就是当事人未被“适当通知”，但“适当通知”的范围有待法院在司法实践中进一步限缩和明确，实体判断标准即是否会影响当事人申辩的权利甚至效果。
最高院在[2008]民四他字第18号复函中明确，仲裁请求变更申请书未送达的，可以不予承认与执行；在[2009]民四他字第46号复函中明确，包括“决议程序及仲裁听证会日期”文件未送达的，可以不予承认与执行；在[2007]民四他字第26号复函中明确，未根据《仲裁规则》“再次决定延期并通知当事人”，可以不予承认与执行。该些《复函》为“适当通知”这一问题设定了边界。
三、 总结
以上，我们完成了对承认与执行中有关送达抗辩的基本梳理。应当看到，不予承认和执行仲裁裁决和外国判决的情形都包括了“送达”瑕疵，二者均需要考虑“送达瑕疵”既可能影响正当程序，也可能影响执行文书的有效性问题，从而被不予承认与执行。不同之处在于，国际仲裁因其本身的非官方性，在送达形式合法性问题上战无不胜，几乎并无任何法律障碍，而外国法院判决则因《海牙送达公约》和司法主权的考量而面临诸多限制，随着送达方式的进化，更多的限制也会随之出现；审查尺度方面，前者更加尊重仲裁规则，而后者会面对法院地法和我国法律的双重考察，以使得我国境内主体在境外的诉讼能够得到最低的正当性保护。
基于上述分析，我们建议，最终要在中国执行的仲裁裁决和外国判决，在程序进行过程中即可与中国境内律师一并完成送达程序和相应的注意事项，在进程中即可进行补强。其次，裁决和判决的承认与执行存在很多区别，法院根据不同的依据，其审查的尺度、审查的对象均有差别，切勿将二者中的一些概念和规则混淆，最终造成遗憾后果。
[1] Article 4.3 LCIA rules 2020
[2] Article 26.7 LCIA rules 2020
[3] Bernuth Lines v. High Seas Shipping
[4] 沈红雨.外国民商事判决承认和执行若干疑难问题研究[J].法律适用,2018,(05):9-15.
张玲.我国承认与执行外国判决的司法问题与立法完善[J].山东社会科学,2020,(08):135-139.
[5] 武鑫，宋逸飞：《跨境民商事司法文书送达实践》
[6] 刘敬东,张灿.我国承认与执行外国法院生效判决的实证研究——基于对2018年至2020年人民法院典型案例的分析[J].海峡法学,2021,23(03):82-90.
