本文转载自《法学评论》（2021年第4期），原标题为《我国数字经济领域经营者集中审查制度的检视与完善》，系国家社科基金一般项目“数字经济竞争法实施难点问题研究”（19BFX163）的阶段性研究成果。本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：仲春 暨南大学知识产权研究院副教授，头图来自：视觉中国
近年来，平台型巨头利用渠道和资金优势对网络新生企业大规模吞并及进行影响力渗透，发展旗下广谱应用，不断浸入各个应用场景。终端应用归属向平台过度集中，削弱了市场力量对滥用行为的制衡可能性，降低创新的多元化。
作为预防市场过度集中的国内经营者集中审查制度，此前多年来在数字经济领域处于隐身状态。数字经济的独有特点使得门槛式、触发型并购难以体现其监管特征。我国经营者集中审查制度需针对这些特征做出及时调整和回应，在借鉴国际经验基础上，构筑并启动适格性的中国数字经济行业经营者集中审查制度迫在眉睫。
数字经济领域经营者集中审查的现状与问题
十多年来，国内互联网市场交易额达到数亿甚至几十亿美元的并购频发。在2020年末开启的平台经济反垄断强监管之前，我国数字经济行业并购整体处于缺乏竞争监管状态。
当前数字经济领域经营者集中审查存在的问题主要在于：既往审查的缺位，以及今后相关制度亟需进一步完善。
数字经济的发展建立在免费模式之上，企业运营初期往往不盈利甚至亏本投入以招揽用户，快速占据市场。并购发生后，由于直接竞争对手消失，相关市场迅速表现出高度集中。这些并购中，被收购企业快速或逐步退出市场，即使仍在一定时期内保持短期并行运营，彼此也处于不竞争状态，市场最终实现一家独大。
目前数字经济领域集中监管缺失的状态客观上进一步加剧优势企业的垄断格局。缺乏集中审查监管的互联网市场，马太效应被进一步强化。当前基础业务平台几乎完全垄断，仅在增值应用领域的初步发展阶段处于激烈竞争状态。随着资本的注入，并购往往也演变为平台之间的竞争。
当前中国互联网以及由此延伸的数据市场，均在细分产品市场上呈现垄断现象，对细分市场的并入整合进一步巩固了互联网平台企业的优势地位，可使得二级市场的排他交易、大数据杀熟、“二选一”等现象泛滥。
对数字经济合并既往监管匮乏的深层次追问
对既往监管缺失进行深层次追问，将有助于我们追根溯源，准确定位问题的症结点，寻求化解方案。
（一）新兴数字经济市场运行规律与并购审查营业额标准的矛盾
当前国内对经营者集中审查申报制度启动基准为经营者上一年度经营额。但是，营业额标准在以互联网为代表的数字行业有较大的不适应性。互联网企业的发展有其内在规律，相比营业额的增长与盈利速度，此类企业发展初期更注重产品在市场上的用户占有率和使用频率。运营初期企业通过发放大量补贴从而占领市场，因此高市场份额伴随的是企业经营初期巨大的亏损。
“烧钱”这一词语非常恰当地体现了互联网企业发展阶段的运营模式，也意味着独立营业额标准在该行业难以适用。固定营业额申报标准忽视了非财务因素对企业竞争力的影响，仅以营业额作为衡量要素欠缺灵活性和科学性，且动态性与前瞻性不足，难以反映特定行业特征以及发展趋势。
因此，合理的经营者集中申报标准应在法定标准与执法自由裁量权有机融合中动态实现。当法定标准对实际案件涵摄不足时，执法机构可在自由裁量范围内主动发起调查。当然，定量标准在可预测性、实操便利性等方面具有其他标准无可比拟的优势，因此实际的做法应为根据行业特点，补充一些新的度量衡标准，例如，用户规模标准以及交易额标准，以解决互联网行业经营者集中监管的空白问题。
2021年2月发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）吸收借鉴了国内外研究和执法经验，在第18条“申报标准”明确平台经营者的营业额包括销售商品和提供服务所获得的收入，同时赋予具体的计算方法较大的灵活度。包括当平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的，还可以计算平台所涉交易金额。
（二）VIE结构带来的政策困局
VIE（Variable Interest Entities）模式又称为协议控制模式，是我国当前互联网企业主流采取的投资人控制模式。VIE模式为处于扩张期的互联网企业提供了一个相对简便的境外融资模式。当企业面临控制权变更并可能需要进行审查时，反垄断合并审查部门可能会产生一种担忧，对VIE企业进行审查是否意味着对其投资结构的认可，是否会违反当前的政策规定。
《反垄断法》第20条第3款明确，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响属于经营者集中，而VIE控制模式恰好属于此类。作为专业的反垄断执法机构，VIE结构不应成为互联网企业经营者集中监管的拦路虎。反垄断审查着重专业性，相关机构不应背负额外的过度负担，将不同的诉求一股脑纳入经营者集中审查这一专门针对竞争效果的审查流程中。
一方面，经营者集中审查机构可在审查结论中对VIE结构的合规性进行提及，无需以此阻却竞争审查；另一方面，也表明VIE结构企业完全有可能纳入反垄断审查范围。如企业在经营过程中违反国家法律法规以及政策性规定，自应交由专项执法部门进行法律合规审查及处理，这更符合我国行政机构执法范围划分的现实。
对此，《指南》第18条明确了协议控制架构（VIE）的经营者集中属于反垄断审查范围，进一步为开展互联网领域的经营者集中审查扫清政策性障碍。
（三）互联网谦抑执法的片面化解读
互联网领域反垄断执法应谦抑之观点提出，总结起来主要基于以下几个主要原因：
一是认为互联网行业变化和创新快，执法跟不上变化与创新速度；
二是互联网的商业模式差异于传统行业，传统的相关市场界定方法以及类似SSNIP的经济学分析方法不再适用；
三是作为市场干预法，干预市场行为应更加审慎，相比传统市场，互联网市场具有自我修复与创新的能力。
事实上，《反垄断法》作为市场竞争秩序维护的根本法，不仅面对互联网产业应谦抑，面对传统行业同样也不能激进。但无论是谦抑还是包容审慎都不意味着放纵。
数字经济经营者集中审查的理念重塑
如前所述，我国当前互联网经营者集中审查的滞后状态与蓬勃发展的数字经济并不匹配。在此基础上构建经营者集中审查制度，首先应进行理念澄清。
（一）潜在竞争者与替代能力并不等同
数字经济经营者集中及市场竞争行为的反垄断监管过程中，长期以来存在一个观念：即认为互联网行业进入门槛低，供给替代的充足使得行业内市场竞争十分激烈，市场份额不代表企业具有市场支配力，更不代表企业具有提升市场价格的能力，因此《反垄断法》在该领域适用性存疑。
既有案例表明：在动态且技术进入门槛并不高的行业，行业经营者市场地位并非必然易变。能够在一个快速变化的行业领域维持20年的市场地位不变，恰好反映了其市场地位的相对稳固性。
互联网市场进入门槛较低，但不意味着进入之后就可以成功地扩大规模，更不意味着能够形成有效的约束性竞争。倘若新进入企业一定期间内达不到较高的市场份额，在几次尝试之后便可能萌生退意。在需要大量投资的行业，大批投资者会由于资金缘由被阻碍在进入门槛之外，造成行业的进入壁垒。
因此，客观理性地界定市场支配地位既包括充分认知到市场的开放性，也需了解新竞争者成长为产生足够威胁挑战者的不易性。
（二）监管介入与行业健康发展并行不悖
对于数字经济反垄断监管的第二个错误观念则认为：对其监管将阻碍互联网企业做大做强，不利于开展国际竞争。
从域外的经验来看，当前欧美对数字经济的监管并未阻碍美国数字经济企业发展的脚步。对数字经济并购监管不意味着对其市场并购行为的必然阻却，经营者集中审查制度运行的根本目的不是为了否定企业的正当市场行为，或者对其经营规模和市场扩张的合理行为予以限制。
数字经济领域企业并购的竞争性影响，其经济学分析相对更复杂。双边平台横向并购的价格效应同时受买卖双方需求弹性或自有弹性以及市场各方相对重要性的影响。考虑到并购所具有的成本节省效应（即网络规模扩大引致边际成本发生变动），平台横向并购的价格效应将具有很大的不确定性，因此并不必然造成消费者剩余或社会总福利受损。
因此，数字经济领域的经营者集中审查被否决的几率极小，审查更注重于考量并购后市场极度集中情形下如何预防平台上经营者与消费者的利益受到侵害。
（三）竞争中立制度涵摄差异性行业及企业的一致性监管
竞争中立要求政府在干预市场过程中公平设立各类参与市场资源配置的经营者之合理负担，其中包括监管和社会责任负担。经营者集中审查义务属于法律设立的企业经营合法性负担。监管中立意味着对各类企业行为的监管适用一致的法律规则，使其面临相同的企业运营合规成本。
对于数字经济行业经营者集中进行监管，将使得数字经济企业负担与其他行业中企业同等法律义务，保证法律实施的统一性。互联网行业如果长期游离于反垄断监管之外，必然违背了竞争中立之经营负担中立原则，尤其是当前互联网不断向实体经济渗透的情形下，将进一步增大实体经济的相对性运营成本。
我国数字经济经营者集中审查制度的完善
目前我国经营者集中制度适用于数字经济领域主要存在审查态度不明朗、审查标准模糊、综合审查要素宽泛以及审查程序不健全等问题。建构数字经济领域的合并审查制度可吸收域外经营者集中的审查经验，明确审查要点，并结合特定历史阶段和国情，明晰国内构建该制度的重心所在。
（一）增强介入的主动性
竞争执法当局应增强执法主动性，对于社会热议的数字领域经营者集中案件，即使合并双方未申报，执法机构也应秉持高度的专业敏感性，并寻求主动介入。
在介入的主动性方面，新加坡对于网约车合并监管的做法值得借鉴。
新加坡对于企业合并并非施行事先审查制度，无强制性申报要求。Uber和Grab在新加坡正式宣布合并消息前，考虑到合并将对新加坡网约车市场的重大影响，新加坡竞争与消费者委员会（CCCS）主动致函各方，解释新加坡合并申报制度，以及其对合并各方的调查、指示、财务处罚和/或临时措施的相应权力。
2018年3月26日，Grab和Uber在新加坡宣布完成交易，并立即开始转让收购资产。新加坡政府迅速开展监管。合并后第二天，CCCS就开始根据《竞争法》调查该合并交易，并在最终决定发布之前发出临时禁令，要求Uber延迟关闭在新加坡的服务，在调查期间通过维持打车交易定价和佣金水平以及缔约双方交易数据分开，取消司机排他性义务等要求，确保市场的开放性与竞争性。其间定期对公众公开并征求意见，其在9月24日公布正式调查决定。
行政执法与司法的被动等待不同，行政执法固有的社会管理职能意味着对于公共利益可能性致害行为，行政执法需谋求积极介入。通过完善执法前信息系统，执法机关可以采取约见座谈、风险评估以及民意收集方式，进一步提高行政执法的针对性和透明度。
（二）落实双边平台相关市场界定的方法
相关市场界定作用既包括确定合并后企业在具体产品领域产生的竞争限制，也包含对于违反竞争法进行合并的企业施加反垄断处罚的计算起点。互联网企业多以双边平台方式运作，双边平台的相关市场界定也一度被认为是对该领域经营者集中及反垄断调查进行监管的技术难点之一。
前述新加坡在调查Uber和Grab并购案中，对于该案涉及的双边市场界定以及市场支配力量的认定进行了细致分析。基于平台的双面性，CCCS分别从乘客方和司机方进行了相关市场以及替代产品约束力的具体分析。通过细致而精确地分析，最终CCCS将相关市场界定为两个：第一是在新加坡提供预定点对点运输服务平台市场，这是一个为司机和乘客提供配对的双边平台；第二是为新加坡提供点对点运输服务司机提供车辆的汽车租赁市场。
从新加坡的实践来看，双边平台或者多边平台相关市场界定并非反垄断执法不可逾越的困难，对其分析并未超越传统反垄断法的分析框架。而相关市场一旦确定，市场份额计算的难题往往也就迎刃而解。
（三）数字经济领域经营者集中反垄断审查完善要点
1. 补充并完善审查启动标准
传统行业中，营收、净利润等财务指标往往是影响企业市值的重要因素，而在数字经济行业，往往市值的增速远远高于营收的增速，投资者未将互联网企业营收作为主要的判断依据。因此，营业额标准再加以交易额或者其他市场份额标准的经营者集中审查方式正在逐步成为趋势，不少国家近几年来针对数字经济补充采纳了如交易额、影响力等新标准。
对于定量申报标准，可以借鉴德国模式引入交易规模标准，与现有的营业额标准一起构建二元定量申报标准体系。当然，交易规模标准的落地还需要构建相应的配套措施，包括但不限于与经营者集中实质审查标准的衔接、明确并购交易价格的计算标准以及设计相应的境内商业联系标准以确保经营者集中审查具有适当的管辖权。
更加灵活和全面的审查标准，将使得执法机关能够更全面地审视市场并购行为对竞争的影响。当然，合理交易门槛的设定也同时要保持平衡，即不过度加重合并方的申报义务以及将执法机构的执法资源过度消耗在反竞争效果可能性低微的交易上。
2. 引入数据集中对市场竞争影响的考量
围绕数据的争夺已扩展到战略收购。由于数据的价值取决于数量、种类和速度，公司越来越关注通过合并获得数据优势的机会。
数字技术市场的合并有很多特点，例如，许多数字技术市场（如社交媒体）的交换标准是消费者数据，而不是价格。这些“零价格”市场的潜在不利影响可能要求用户提供更多的消费者数据或将服务质量与数据提供联系起来。
数据对于竞争的影响是未来审查数字经济领域企业合并无法规避的问题，也为各国执法机构所关注。欧美、新加坡对互联网、技术类企业进行合并审查的案例显示，反垄断执法机构在实践中愈发注重合并后数据市场的封闭程度变化以及数据获取难易程度对市场竞争的影响。
3. 注重行为性附加条件的设定
在合并审查时，需要结合数字经济特点，设定限制性条件并要求企业遵循，以免影响消费者福利。
此外，一个无可回避的事实是，数字经济时代，企业市场份额的集中程度大大提升，赢者通吃的垄断地位已成为常态。违背经济规律进行强制分拆并不合时宜，而是应着重约束集中后市场的滥用行为，避免大平台对消费者和平台经营者的裹挟，保证垄断市场份额下消费者的最大福利。
借鉴新加坡对Uber收购案件的监管措施，数字经济合并监管措施重点在于在市场恢复竞争性之前，对于合并后独家运营的企业实施行为限制性监管，降低竞争损害的可能性。行为条件的设定除了采取定额时间标准外，为降低执法机构和企业负担，还可以采取动态期限。
结语
互联网产品通常不存在超高的技术或生产能力门槛制约，其获得市场突破的核心在于大量的稳定用户数，即稳定流量的不断引入。因此，互联网细分行业在发展之初需要通过大量资本投入快速获得用户与市场，以取得竞争的胜利。在获取市场地位之后，为了自身盈利以及收回投资的需要，企业往往会逐步改变竞争时的营销策略，对产品的平台双方使用人采取限制性措施，或提高价格，或采取限制性措施（典型如“二选一”），具有损害消费者的可能性，降低互联网市场的产品多样化。
互联网发展之快，使得其一旦达到垄断状态，再裹挟资本的强大力量，使得市场反而较难自发予以弥补。明确对数字企业进行并购监管，对激发数字经济领域的有效竞争，保证独家经营的极端情形下消费者福利仍然得以被保障具有重要价值。对于已经调查的数字领域经营者集中案件，执法机构应当向社会公布其调查结论，反垄断执法不能逡巡不前，更不能不了了之。对于未申报并购处罚，未来也可尝试设立违法追诉期以保持市场交易的稳定。在数字经济领域通过健全并实施竞争法律制度，营造市场公平竞争环境，有效遏制行业垄断行为，助力中国新经济业态蓬勃、健康、持续发展。
本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：仲春 暨南大学知识产权研究院副教授
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