摘要
《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》的落地为国际商事调解达成的和解协议的直接申请执行提供强有力的保障，有利于大力推进全球化背景下的国际多双边经贸投资发展。国内业界对《公约》的支持呼声高涨，总体持肯定态度，但若拟加入该《公约》，我国司法制度衔接层面的问题亦不容忽视。本文正是以分析《公约》制定的背景、内容等为基础，进而对《公约》的”走出去”、”引进来”的双向衔接以及在我国港澳台地区的适用问题提出看法，最后是《公约》对我国产生的深远意义以及加入公约的必要性进行的分析。
关键词
国际商事纠纷直接执行高效多元化纠纷解决机制《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation，亦称”《新加坡调解公约》”，以下简称”《公约》”）于昨日（2019年8月7日）在新加坡开放签署。中国商务部部长助理李成钢代表中国政府签署该公约，目前公约签署国已达46个。 《公约》由联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，以下简称”联合国贸法会”）第二工作组起草，历经成员国代表3年多的研究、探讨、交锋，最终文本在联合国贸法会第51届会议中通过，并于2018年12月20日在第73届联合国大会获得批准。
一
《公约》条文内容与进步之处分析
1.《公约》适用的范围与主体要求
根据《公约》第1条与第2条的规定，适用《公约》必须同时满足以下四点要求：
（1）争议须为国际商事纠纷，国内商事纠纷不适用此公约。国际性，是指”和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地，或者和解协议各方当事人设有的营业地国家不是和解协议所规定的相当一部分义务履行所在国或与和解协议所设事项关系最密切的国家”。[1]举例来说，营业地在A国的甲方与营地在B国的乙方发生纠纷而签订的和解协议可适用本公约，营业地同在A国的甲乙双方发生的争议是关于B国的投资事项所签订的和解协议亦可适应本公约。关于”商事纠纷”的规定，《公约》的第1条第2款参照了《联合国国际货物销售合同公约》第2条（a）项 [2]及《选择法院协议公约》第2条（a）项[3]的规定，明确将为个人、家庭等私人目的的交易所产生的争议以及家庭法继承法或就业法有关的争议所签订的和解协议排除在公约的适用范围外。 [4]
（2）必须有第三方介入调解而达成的和解协议。当事人不可自行通过协商的形式达成的和解协议进而直接申请执行，而必须有调解员作为中立的第三方进行调解[5]。对于调解主体的要求，笔者认为，”调解”的定义在本公约中应为个人调解，同时也不排除相关机构的调解，若是机构进行调解，也必须有个人（调解员）的参与。《公约》第4条第1款的（b）项规定：显示和解协议产生于调解的证据，例如：（一）调解员在和解协议上签名；（二）调解员签署的表明进行了调解的文件；（三）调节过程管理机构的证明。《公约》并未在其他条款中出现”管理机构调解”的字样，而在第2条第3款中明确了调解员的参与。工作组在第六十五届会议重申：”有安排的或有组织的”这一表述并不常用于限定调解过程，因此难免会产生不同理解。如此限定有可能引入一些国内法的相关要求，从而削弱公约的吸引力。” [6]可见，在《公约》下的调解应是以调解员（个人）为中心，管理机构更多的是起到辅助调解作用。
（3）非经法院或仲裁裁决确认并获得执行的协议。当事人如果是在法院诉讼或者仲裁机构仲裁的过程中所形成的和解协议，将被本公约排除适用，这样一来，就避免了《公约》与《选择法院协议公约》和《纽约公约》等公约发生冲突适用的情形。还值得注意的是，公约不能仅因为法官或者仲裁员参与调解过程就将和解协议排除在公约适用范围外，否则很可能会出现一方面根据国内法无法执行，另一方面又不能通过本公约得以执行的情形。
（4）必须为书面协议形式。口头形式订立的和解协议将不被本公约所认可，但运用电子或者其他任何可被固定记录下来的方式均为有效的书面形式，书面形式要求的定义参考了贸易法委员会电子商务法规所体现的功能等同原则。[7]纽约公约采取的是传统书面形式而未接纳电子记录方式 [8]，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》2006年修订后，肯定了口头形式的仲裁协议。[9]所以，《公约》其实是在《纽约公约》与《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》采取了折中的方式，既没有完全固定于传统的书面形式，迎合了当下电子信息技术普遍适用的态势，又避免了当事人口头形式调解所发生任意性与不确定性。
2. 简化执行机制
公约的第3条参照了《纽约公约》第3条的规定，确定适用本公约的和解协议采用直接执行的机制，也就是只对和解协议进行形式审查。只有在当事人提出请求时，再根据请求范围进行限定范围内的实质审查。采用简化执行机制的原因与合理性在于，一来和解协议不同于法院判决与仲裁裁决，来源国很难确定。二来审查机制可能会导致和解协议的执行需要经过双重执行确认，这有悖公约的目的。最后，鉴于当事人可以对和解协议的执行提出抗辩，来源国的审查成为多余。 [10]本公约确立的执行机制，保障了公约下的执行程序更为简单、直接、高效，具有明显的优势。
3. 拒绝准予救济条款
《公约》第5条规定的缔约国拒绝准予救济的理由与《选择法院协议公约》第9条规定的”依据被选择法院国法律有关协议无效、当事人不具有签订该协议的能力、与被请求国有关文书送达的基本原则不符、与被请求国的公共政策明显相悖”等拒绝承认与执行的情形大体相符，可见《公约》借鉴了《选择法院协议公约》的规定。具体来说，《公约》拒绝准予执行大致包括以下五种情形：
（1）和解协议的一方当事人无行为能力。
（2）和解协议根据适用的法律本身无效、失效。
（3）和解协议条款不具有约束力、有悖公共政策或不具有终局性。 如果和解协议是有悖于执行地国公共政策的，执行地国的主管机关可以拒绝准予救济。由于各国、各地区间政治制度、法律体系、社会风俗和历史文化传统的差异，不同国家乃至不同的地区的公共政策可能各不相同。 对于中国企业而言，在国际商事活动中，必须了解执行地国的公共政策，以最大程度为自身规避风险。
（4）和解协议中的义务已经履行或不清楚、无法理解。
（5）调解员严重违反适用于调解员或调解的准则，或调解员未履行披露义务。若调解员未向各方当事人披露可能对公正性或独立性产生正当怀疑的情形、并对当事人造成了实质或不当影响，且若非此种未予披露，该当事人本不会订立和解协议，则执行地主管机关可根据被执行人的请求拒绝准予申请人的执行申请。[11]
4. 保留条款
《公约》第8第1款（a）项规定了当事方可声明本公约是否适用与涉及政府实体的和解协议。政府实体也是能从事商业活动的，若政府实体与投资者之间的和解协议根据使用法律被视为商业性质，则该协议应属于适用范围。[12]将涉及政府实体的和解协议允许声明在适用范围外内，则赋予了政府实体执行此类协议的机会，由此扩大《公约》了适用性与影响力。第1款（b）项也规定了公约当事方可声明当事人可否对适用公约作出选择，充分尊重了当事方的意思自治，这都从侧面反映出了本公约的灵活性、实用性。
5. 从速行事的新规定
《公约》第4条第5款规定：”主管机关审议救济请求应从速行事。”仲裁的特点本来是”高效快速一裁终局”，但是之前的《纽约公约》也未强调”快速行事”之类的规定，《海牙选择法院协议公约》也未有快速解决纠纷的条款。本条则进一步体现了调解”快速便捷高效”的特点，大大缩短当事人解决纠纷的时间成本，鼓励着更多的国家与组织在《公约》的框架下以调解作为解决争议的方式。
6. 关于区域经济一体化之规定
《公约》第12条规定了区域经济一体化组织同样可以签署、批准、接受、核准或者加入本公约，而且享有的权利和承担的义务与公约当事方相同。[13]这也是相较于《纽约公约》与《选择法院协议公约》之新规定，可见适用的主体范围在《公约》中得到进一步扩大。至于大陆与港澳台之间的调解执行机制问题，以下两种方法可供参考：一是参照仲裁裁决，专门订立安排解决；二是参照公约执行机制解决。具体的制度设计还取决于国内主管机关的态度和安排。
二
《公约》的走出去与引进来以及在我国港澳台地区的适用
1. 中国在《公约》框架下达成的和解协议如何走出去
我国当事人在《公约》框架下经过调解达成的和解协议想要在成员国得到承认与执行，则必须满足《公约》中形式要求与实质要求。形式要求，主要是指《公约》中提供相关的文件与调解员参与的要求；实质要求，主要是是指和解协议解决的是国际商事纠纷，且不违反申请执行国的公共政策与法律法规等。
2. 他国的和解协议如何走进中国
（1）对《公约》与国内法律制度衔接方面做出规定。
一方面，为了扩大公约的灵活性与获得广泛支持，联合国贸易法委员会对公约下的个别条款采取了折中处理的方法。另一方面，我国商事调解立法体系尚未建立，国内作为独立程序的商事调解之规定寥寥无几，要与《公约》的规定进行衔接，使得他国的和解协议想要在中国得到执行，具体理解和适用条款就需要我国的主管机关作出进一步详细的规定。一方面可以通过立法的修改进行呼应，主要是民事诉讼法与其司法解释上的修改。 另一方面，也可通过最高院的司法解释对这些条款做进一步的衔接，应当重点加以规定与细化的条款包括：（a）确定执行的级别管辖与地域管辖法院。借鉴我国司法实践的情况，建议由当事人进行执行申请所在地的基层法院进行管辖（b）相关法律制度的修改。此外，商事调解的定义、调解员的选定及披露义务、调解程序的开始、进行及终止、调解效力及调解后等问题都有待我国法律与司法解释作出详细的规定。
（2）提供的文件应符合我国法院的程序性要求。
在《公约》规定要求提供的文件基础上，申请执行和解协议的主体还应向我国提供中文文本的和解协议、申请书、主体身份证明等文件以及按照我国调解收费标准进行费用的缴纳。
（3）完善不予执行和解协议的抗辩渠道。
对于他国在我国法院未得到承认与执行的和解协议，应规定允许该方当事人通过诉讼的进行上诉或是向相关机构申请复议的方式进行抗辩。
3. 港澳台地区对和解协议的安排
《公约》第13条第1款与第4款的规定 [14]，我国可以在加入公约的时候声明公约是否也适用于实行港澳台地区，若未声明，则自动延伸于港澳台地区。这意味着，中国加入公约时应该对公约在这些地区的适用问题作出声明。
笔者认为，若中国加入《公约》，应当声明该条约同样适用于中国的港澳台地区。以香港地区为例，近年来，香港大力支持并推动调解制度的发展，在2013年颁布了《调解条例》（Hong Kong MediationOrdinance 2013），并随后出台《调解实务指引》（HongKong’s Practice Direction 31）。2018年8月24日，上海经贸商事调解中心与香港国际仲裁中心就深化商事调解合作签署协议。 近年香港业界更是积极参与和举办与调解主题有关的国际性研讨会：2019年4月17日，贸法会、香港国际和解中心等合办、香港律政司协办在香港举行了关于《公约》对国际营商环境的国际研讨会；香港城市大学法学院副院长林峰教授于2019年 6月12日出席”国际商事和投资纠纷解决机制：调解、仲裁和诉讼”国际研讨会。 这些会议的举办与投身参与都可见香港地区对《公约》的高度重视与关注。如果中国（内地）加入《公约》，将有利于香港在国际舞台上发挥其调解制度的优势，体现其长久以来对国际商事调解事业的支持，增强香港在亚太争议解决中心的地位与国际竞争力。
三
《公约》对中国多元化争议解决机制之影响
《公约》以”命运共同体”的新视角，寻求人类共同利益和共同价值的新内涵，这必将对我国的调解机构的建立、调解员、当事人等多方都产生深远的影响：
1. 对当事人来说，有利于吸引当事人通过调解达成和解协议解决国际商事纠纷，这不仅拓宽当事人纠纷解决渠道、很大程度上降低当事人解决国际商事争议的成本（包括时间成本和费用成本），也使得我国当事方申请境外成员国的法院直接执行成为可能，有效维护了我国当事人维护自身的合法权益。
2. 对国内调解机构来说，推动国内设立更多的独立调解机构。目前国内独立的调解中心并不多，以上海地区来看，主要的也只有上海经贸商事调解中心，2016年5月10日成立的上海银行业纠纷调解中心成立，2017年11月上海浦东新区揭牌成立的东方调解中心。借助《公约》这一契机，我国国内应成立更多独立的调解机构以迎合国际背景下多元化纠纷解决机制的浪潮。
3. 对调解员来说，能够吸引更多的专职调解员加入国际商事纠纷调解行列。我国的人民调解为民间机构组织调解，不仅专业化程度有待考量，无偿收费的做法也无法调动调解员的积极性。而《公约》的出现，推动调解收费将成为常态，促使调解员更加专业化，充分调动调解工作积极性，使其投入更多的精力到解决纠纷中去。
4. 最后，《公约》的通过将为我国调解的发展创造十分有利的环境，使得诉讼、仲裁、调解三者更加均衡发展，推动建立调解与诉讼、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，形成便利、快捷、低成本的”一站式”争端解决中心，为成员国当事人提供优质高效的法律服务。
四
结语
中华民族一向秉承着”以和为贵”的理念，但以往和解协议难以得到域外法院承认与执行这一现状使得当事人对调解解决纠纷的方式望而却步，而《公约》的出现，正如贸法委在序言中说到的”注意到国际和国内商业实务越来越多地使用调解替代诉讼，考虑到使用调解办法产生显著益处，例如，减少因争议导致终止商业关系的情形，便利商业当事人管理国际交易”一样，则有效地避免中外当事人之间的对抗情绪，最大程度维持双方之间的商业合作关系，也有利于构建中国与其他成员国之间的和谐关系。 《公约》是国际商事纠纷解决史上具有里程碑意义的一笔，借签署《公约》的东风，我国应积极加入公约，改变现行法律制度与《新加坡公约》缺乏衔接的现状，改变中国在商事调解制度方面的相对落后的状态。各机构多支持、律师调解员多加参与，为共同推动中国的国际商事纠纷调解事业的发展贡献自己的一份力量。
[1]参见《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第1条第1款。
[2]《联合国国际货物销售合同公约》第2条(a）项：”本公约不适用于以下的销售：（a）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用。 “
[3]《选择法院协议公约》第2条（a）项：”本公约不应适用的排他性选择法院协议：（a）一方当事人是主要为了私人、家人或家庭目的（消费者）而行为的自然人； （b）关于雇佣合同，包括集体协议”。
[4]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第1条第2款。
[5]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第2条第3款规定，”调解”指由一名或者几名调解员协助。
[6]参见工作组第六十五届会议工作报告（A/CN.9/861第81段）：”A number of concernswere raised with regard to requiring or establishing are view or controlmechanism in the originating state. One was that unlike court judgements andatibtral awards, it could be very diffucult to determine the originating stateof settlement agreements as the conecting factor might be subject to differentdeterminations It was also mentioned that a review mechanism was likely toresult in double exequatur, which would be at odds with the purpose of theinstrument to provide an efficient and simplified ecforcementmechanism.Futhermore, it was stated that any defenses to enforecement could beraised at the court where enforcement was soght,making any review by a court atthe origninating state superfluous “
[7]功能等同原则是指电子单证、票据或其他文件与传统额纸面单证、票据或其他文件具有同等的功能时就应当肯定其法律效力并在法律上同等对待的原则。
[8]《纽约公约》第2条第1款：”当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”
[9]《贸易法委员会秘书处关于2006年修正的 1985年<国际商事仲裁示范法>的解释说明》第19条：”…..据从业人员指出，在一些情况下，拟定一份书面文件根本不可能或不实际。在这类情况下，如果当事人的仲裁意愿毫无疑问，即应当承认仲裁协议的有效性…..但承认协议”内容””任何形式”的记录等同于传统的”书面”形式。 只要协议的内容得到记录，仲裁协议的订立可采取任何形式（例如包括口头订立）。这项新规则的重要意义在于其不再要求当事人的签名或当事人之间的电文往来”
[10]参见孙巍编著：《<联合国关于调解所产生的国际和解协议公约>立法背景及条文释义>》，法律出版社2018年版，第27页。
[11]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第5条第1款第（e）项、第(f)项
[12]参见孙巍编著：《<联合国关于调解所产生的国际和解协议公约>立法背景及条文释义>》，法律出版社2018年版，第89页。
[13]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第12条区域经济一体化组织的参与
[14]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第13条第1款：”公约一当事方拥有两个或者多个领土单位，各领土单位对本公约所涉事项适用不同法律制度的，可以在签署、批准、接受、核准或者加入时声明本公约延伸适用于本国的全部领土单位或者仅适用于其中一个或者数个领土单位，并可随时通过提出另一声明修正其所作的声明。
第4款：”公约一当事方未根据本条第1款作出声明的，本公约自动延伸适用于该国的全部领土单位。”
作 者 简 介
赵平
高级合伙人
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诉讼与仲裁
跨境争议解决
知识产权
房地产与基础设施建设
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