自由贸易协定：亚洲的选择
博鳌亚洲论坛日前发布了《自由贸易协定：亚洲的选择》报告。《自由贸易协定：亚洲的选择》报告系统研究了涉及亚洲经济体的主要自由贸易协定，分析研判了自由贸易协定对亚洲经济体的影响，并为促进自由贸易协定在亚洲的更好落实、推动区域经济一体化进程提出了政策建议。
本公号将陆续分享报告中的精彩内容，本文摘取的是报告第四章第四节对自贸协定中争端解决机制部分的分析。（注：报告中所呈现的相关统计数据仅截至报告发布当日。）
本部分主要对亚洲经济体达成的自由贸易协定中争端解决机制相关的规则情况等进行比较研究。
争端解决的基本方式
亚洲的区域贸易协定，其争端解决机制基本都保留了使用 WTO 或其他国际协定解决争端的权利，同时也借鉴参照 WTO 模式提出了各自 FTA 的争端解决机制（见表 4.7）。
大多数协定都是采取了混合解决的争端解决模式，在磋商不成时设立仲裁庭或是成立专家组进行裁定，同时鼓励在任何时候采用斡旋、调解和调停等政治解决模式作为替代方式。亚洲的 FTA 争端解决机制提出的仲裁庭或专家组，虽然名字有所差异，但实质都是仲裁的一种方式，通常不要求设立常设的仲裁解决机构，而是通过临时组建专家组的方式来进行裁定，表现出一定的准司法性质。值得注意的是，韩美 FTA 提出在规定时间内磋商不成时，可以提交联合委员会解决争端，若联合委员会在规定时间内无法争端，则采取专家组的方式解决争端。
东盟 FTA 的争端解决方式略微有不同，东盟约定了两种解决方式，一是可由东盟在巴厘第二协定（Bali Concord Ⅱ）中约定的东盟贸易与投资事务磋商会（The ASEAN Consultations to Solve Trade and Investment Issues，ACT）和东盟履约监督机构（the ASEAN Compliance Monitoring Body，ACB）来解决相关争议，即通过实体机构来解决争议；二是如果任何成员不愿意利用 ACT/ACB，则可依据《东盟加强争端解决机制议定书》解决争端。如果是后一种解决方式，则也是先磋商，磋商不成时成立专家组来裁决。
海合会作为关税同盟，其争端解决机制明显不同于其他的FTA引入了司法解决的模式。第一步，由海合会总秘书处友好解决相关争议。第二步，如果不能友好解决，则在双方同意下由海合会商业仲裁中心依据其宪章来审理此争议。第三步，如果仲裁中心无法使双方达成一致，或是争议超出中心管辖范围，则由专业的司法委员会来进行裁决。
争端解决机制的适用范围
TPP/CPTPP、韩美 FTA 等协定提出的争端解决机制将适用范围（见表 4.8）由 WTO框架下的货物、服务、投资、知识产权等领域扩大到政府采购、环境、劳工、国有企业等领域，使自由贸易协定在这些敏感领域的争端能够得到有效解决，也进一步增加相关领域规则的执行力和约束力。日本—欧盟EPA 的争端解决机制也涵盖了电子商务、资本移动/支付/转移和临时保障措施、政府采购、国有企业/特许企业权利/优先和指定垄断、知识产权、透明度等章节。中国—韩国 FTA 允许知识产权与透明度，印度—日本CEPA 允许知识产权与政府采购，海合会—新加坡 FTA 允许政府采购与电子商务适用 FTA的争端解决机制。
同时，考虑到一些领域的特殊情况，亚洲各经济体签署的FTA争端解决机制也出现分散化、个性化的趋势。对于投资章节，在缔约方之间的投资争端适用FTA争端解决机制的同时，亚洲的 FTA 大多同时制定了单独的投资者—国家争端解决机制，为缔约方投资者与另一缔约方的政府投资争端提供解决机制。对于金融、电信章节，许多协定通过对 FTA 的争端解决机制进行修正补充的方式，使其更加符合这些专业领域的实际情况。对于劳工、环境等敏感领域，即便适用 FTA的争端解决机制，也要求必须尽最大努力通过磋商解决问题，并制定单独的磋商程序。
此外，各个协定也明确提出了不适用争端解决机制的领域，如TPP/CPTPP 的竞争政策、合作和能力建设、竞争力和商务便利化、发展、中小企业以及监管一致性等章节完全不适用；韩美 FTA 的反倾销和反补贴条款以及 SPS 章节完全不适用；日本—欧盟 EPA的竞争政策、公司治理、贸易和可持续发展（含劳工、环境）、良好实践和规制合作、农业合作、中小企业章节完全不适用 EPA 争端解决机制。在海合会—新加坡 FTA 中，除合作章节不适用争端解决机制外，阿联酋与新加坡还以双边换文的方式，将能源资源部门排除在包括争端解决机制在内的所有 FTA 内容之外。对于这些不适用 FTA 争端解决机制的领域，除反倾销和反补贴适用 WTO 争端解决机制以外，大部分是因为目前没有成熟的国际法规则，或是涉及较多的国内政策调整，因此成员之间立场存在分歧、不愿意采用仲裁等准司法模式上进行解决，而倾向于通过协商的方式进行解决，如竞争政策、SPS、监管一致性、规制合作等；但也有一些领域的文本内容缺乏实质性约束条款，仅限于合作方面，应用争端解决机制的价值也不高，如 TPP/CPTPP 的合作和能力建设、竞争力和商务便利化、发展、中小企业等章节。
争端解决机制的效率要求
针对 WTO 争端解决机制（DSB）效率较低的问题，亚洲的 FTA 基本都在 WTO 的DSB 基础上进一步缩短了争端解决机制各个环节的时间。尤其是各类 FTA 出具最终报告的时间都比 WTO 更短，如 WTO 要求自专家组组成和职权范围议定之日起至最终报告提交争端各方之日止，一般不应超过 6～9 个月（紧急案件 3 个月），再加上审议通过报告的环节，时间在 7～11 个月；东盟 FTA 将提交书面报告时间缩短为在专家组成立之日起60～70 日（例外情况）内；中国—东盟 FTA将提交最终报告时间确定为在仲裁庭组成之日起 60 日（易腐货物）～120 日～180 日（最晚）内；TPP/CPTPP 将提交初步报告的时间确定为在最后一名专家组成员任命后的 120日（易腐货物）～150 日内，在初步报告提交之日起 30 日内要提交最终报告；印度—日本 CEPA 约定提交裁决草案时间为在仲裁庭组成立之日起的 60 日（紧急情况）～120 日内，并且要求在 30 日内发布。
除东盟 FTA外，亚洲各经济体签署的FTA基本都取消了由专门机构审议通过专家组报告和上诉这两个环节，以提高争端解决机制的效率。东盟 FTA 保留了这两个环节，由东盟经济高官会议（SEOM）来决定是否采用专家组报告，并且在东盟经济部长会议下设置了上诉机构专门处理相关事宜。WTO 允许争端各方经 DSB 设立的受理上诉常设机构对专家组报告进行上诉，经过审查，上诉机构对专家组的法律结论可分情形予以维持、修改或撤销。对于绝大多数取消了上诉环节的 FTA 而言，仲裁庭或专家组的裁决即是最终裁决。
争端解决机制裁决结果的执行
各个协定对于争端解决机制裁决结果的执行条款，基本上都参照了 WTO 的争端解决机制。
一是约定了执行裁决的合理期限，要求各方努力达成一致，通常都要求在向各争端方提交最终报告起 45 日内达成一致，最长不得超过 15 个月。有些协定（如 TPP/CPTPP）进一步约定如各方在规定时间内不能就合理期限达成一致，则可提交专家组主席通过仲裁来确定合理期限；韩美 FTA 则约定不能就合理期限达成一致时，直接进入谈判补偿阶段。
二是如果裁决未在合理期限内执行，均仿照 WTO 提出了补偿和利益中止等临时救济措施，并且也是优先考虑补偿措施，而对于利益中止这类具有报复性的临时措施，则进行了较为严格的约定，如要求首先中止同一事项范围内或同一部门的利益等。其中，韩美 FTA 和 TPP/CPTPP 效仿 NAFTA 的规则，提出了货币赔偿的救济措施，以进一步加强争端解决机制的可执行性。需要注意的是，韩美 FTA 为了强化机动车的争端解决安排，单独就机动车制定替代性争端解决机制，不仅去掉磋商环节，进一步缩短了提交初步报告和最终报告的时间，而且允许在符合条件下直接采用利益中止的临时措施，即提高税则号8703 下的原产货物关税税率。
争端解决机制的公正、公开和透明度等要求
同 WTO 争端解决机制相比，TPP/CPTPP、韩国—美国 FTA、日本—欧盟EPA 等协定在程序公开和透明度等方面提出了更高的要求。
一是专家组或仲裁庭主席的指定方式。对绝大多数情况下 FTA 争端解决机制下建立的专家组或仲裁庭都由 3 人组成，并且对人员资格提出了相应的独立性和专业性等要求，其中 2 人通常由争议双方分别指定，而专家组或仲裁庭主席的指定方式则有所不同，在争议双方无法就人选达成一致时，一些协定如中国—东盟 FTA、中国—韩国 FTA、海合会—新加坡 FTA 求助于 WTO，由 WTO 总干事来指定；另外一些协定如印度—日本 CEPA、日本—欧盟 EPA、美国—韩国 FTA、TPP/CPTPP等，则由抽签等随机的办法从备选名单中确定，体现了更多的灵活性和公平性。
二是听证会的相关规则。TPP/CPTPP、韩国—美国 FTA、日本—欧盟 EPA 等协定要求专家组至少举行一次听证会并且尽可能对公众公开。海合会—新加坡 FTA 虽然也提出举行听证会，但对于参与人员进行了限定，同时也没有提出对公众公开的要求。中国—韩国 FTA 对于听证会的程序与规则进行了约
定，但不强制要求必须召开听证会，也没有要求一定要公开。东盟 FTA、印度—日本CEPA 则没有涉及听证会的条款。
三是第三方参与的规则。TPP/CPTPP 明确提出具有利益的第三方有权参加所有听证会、提交书面陈述、向专家组进行口头陈述和接收各争端方的书面陈述。东盟 FTA 对于通知了有利益关系的第三方参与也制定了相关规则，指出第三方应被邀请参加第一次实质性专家组会议，并以书面形式呈现其观点。中国—东盟 FTA 也提出了有利益关系的第三方参与的规则，指出第三方享有向仲裁庭提交书面陈述的机会，并应收到各方提交仲裁庭首次会议的书面陈述，在利益减损条件下还可援引 FTA 争端解决程序。TPP/ CPTPP和韩国—美国 FTA 还特别指出专家组应考虑任何争端方领土内的非政府主体就争议事项提供的、可协助专家组评估各争端方提交的陈述和论据的书面意见的请求。日本—欧盟 EPA则进一步明确了“法庭之友”的规则，指出一缔约方的自然人或在一缔约方建立的法人可以递交“法庭之友”陈述给专家小组。
四是相关文件资料的透明度要求。除公开专家组最终报告外，TPP/CPTPP、美国—韩国 FTA 等协定还要求公开争端方的任何书面陈述、口头陈述的书面文本以及针对专家组问题或要求提交的书面答复。中国—韩国FTA 等大多数协定，则仅提出需公开最终报告的要求。中国—东盟 FTA 和印度—日本CEPA 由于采取了仲裁庭的方式，因此约定对仲裁庭的审议和提交文件应保密，同时一争议方可向公众披露自身立场及其书面陈述，而应对另一方立场及其书面陈述保密，但印度—日本 CEPA 要求提供相关信息的非保密概要，以便能向公众公开。
图片来源：PIXABAY
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