一、问题的提出
无论是理论上还是实践中，仲裁条款的效力问题一直是商事仲裁司法审查案件中的热点、难点、重点问题。纷繁复杂的仲裁条款中，诉讼和仲裁交织的约定在司法实践中极为常见，这类仲裁条款主要包括两种，“先裁后审”仲裁条款、“或裁或审”仲裁条款。就前者而言，其存在的问题是仲裁条款是否有效；就后者而言，其存在的问题在于仲裁条款无效后，当事人关于诉讼管辖的约定是否有效。本文所涉案例涉及的仲裁条款为“先裁后审”条款，本文拟从该案入手，先对“先裁后审”仲裁条款效力问题进行分析，再对与其相关的“或裁或审”仲裁条款进行简要评析。
二、案件简介
本案系由上海市浦东新区人民法院（下称“浦东法院”）审理的管辖权异议案。该案中，原告认为涉案“先裁后审”仲裁条款无效，浦东新区法院有管辖权，而被告则认为涉案仲裁条款有效，法院应当驳回原告起诉。浦东新区法院一审裁定仲裁条款有效，原告不服，上诉至上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院经报上海市高级人民法院后，维持原裁定，驳回上诉。
需特别指出的是，本案系2021年8月24日，浦东法院发布的涉外商事审判十大典型案例之一，同时，也被列入《最高人民法院公报》2021年第11期案例之中。
三、案情概述
2015年5月，原告BY.O（乙方）与被告豫商集团有限公司（甲方）签订《并购财务顾问服务协议》，约定甲方及其关联方聘请乙方提供并购财务顾问服务等内容。
合同第6条法律适用与管辖约定：6.1本协议根据中国法律订立、执行和解释；本协议争议的解决适用中国法律。6.2因本协议所引起的或与本协议有关的任何纠纷或争议（包括关于本协议约定条款之存在、效力或终止，或无效之后果等争议），首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致，任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决。
原告诉称，其已按约提供服务，被告未支付第四阶段服务费，合同中仲裁协议无效，故起诉要求被告支付服务费860，270欧元及利息损失。被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为合同中仲裁协议有效，本案应通过新加坡国际仲裁中心仲裁解决，要求法院裁定驳回原告起诉。
四、法院观点及裁判结果
浦东法院认为，本案中原告为外国法人，原、被告又签订《并购财务顾问服务协议》，可以认定双方成立涉外民事关系，本案为涉外民事案件。根据合同第6.1条约定，本协议争议的解决适用中国法律，双方亦认可仲裁协议适用中华人民共和国法律，故合同中的涉外仲裁条款效力认定应适用中华人民共和国法律。根据合同第6.2条约定，先仲裁条款本身约定合法有效、后诉讼条款因违反我国的仲裁一裁终局法律制度而无效、后诉讼条款无效不影响先仲裁条款效力、“先裁后审”协议因约定了仲裁程序的优先适用性而不同于“或裁或审”协议，应认定本案涉外仲裁条款有效、诉讼条款无效。据此，浦东法院于2020年7月10日作出民事裁定，驳回原告的起诉。
后原告不服一审裁定，上诉至上海市第一中级人民法院。该院经审理并报上海市高级人民法院审核后，于2020年10月29日作出二审民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
五、评论意见
第一、“先裁后审”仲裁条款及其效力。无论是《仲裁法》还是司法解释均未涉及“先裁后审”仲裁条款的效力问题，因此，司法实践中，法院的认定也存在较大的差异。
一种观点认为“先裁后审”仲裁条款无效，例如，在最高人民法院（2013）民二终字第81号案中，最高人民法院认为：本案双方当事人虽然约定了任何一方可向协议签订地所在仲裁委员会提出仲裁，但同时又约定任意一方对仲裁结果提出异议的，可向合同签订地法院提出起诉。这样的约定不符合《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款关于“仲裁实行一裁终局”的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则。因此，本案双方当事人约定的解决合同纠纷方式构成在合同争议解决条款中既约定了仲裁又约定了诉讼，一审法院认定该约定无效是正确的。在（2019）最高法民终279号案中，最高人民法院认为：《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》中虽然约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决，并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式。故《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》约定的仲裁条款无效。江苏省南通市中级人民法院在（2016）苏06民辖终66号案中也作出了类似的认定。
另一种观点则认为，“先裁后审”仲裁条款中关于仲裁的约定如无法定无效情形的，原则上有效。例如，在（2018）京04民特237号案中，北京市第四中级人民法院认为：虽然涉案仲裁协议后一句“如对仲裁结果不满意，由原告向其所在地法院提起诉讼”因缺乏法律依据而无法执行，但不应由此影响前一句“本协议各方当事人因本协议发生任何争议……进行仲裁”的有效性，本院对涉案仲裁协议的效力就整体而言仍作肯定评价。但必须指出，涉案仲裁协议中后一句“如对仲裁结果不满意，由原告向其所在地法院提起诉讼”，属于当事人对法律规定的认知错误，因缺乏法律依据而不被本院所认可，根据《中华人民共和国仲裁法》第九条规定的一裁终局制度，当事人之间就《投资协议书》及《补充投资协议书》项下的纠纷应通过仲裁程序予以最终解决。在（2019）京04民特382号案中，北京市第四中级人民法院认为，根据案涉合同约定的争议解决方式可知，双方约定了明确的“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”，符合《仲裁法》第十六条的规定，该仲裁协议应为有效。虽然协议双方在第九条明确约定以仲裁方式解决争议，又于同一条款约定仲裁无法解决时可向人民法院起诉，但表述内容、顺序看，双方并未否认、变更以仲裁方式优先解决争议的意思表示，不能理解为属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定的仲裁协议无效的情形，也未违反“一裁终局”的仲裁法基本原则。在（2017）苏民申4452号案、（2018）辽民申4074号案、(2015)哈民一民初字第106号案、（2019）粤01民辖终811号案中，江苏省高级人民法院、辽宁省高级人民法院、哈尔滨市中级人民法院、广东省广州市中级人民法院虽然说理有所差异，但在结果上均认可了仲裁条款的效力。
综上可见，各地方法院基本认可“先裁后审”仲裁条款中关于仲裁约定的效力，但最高院以及部分地方法院则持相反的态度。本案中，浦东法院以及二审法院上海市第一中级人民法院采纳了实践中大部分地方法院的观点，认定关于仲裁的约定有效。且该种认定不仅得到了上海高院的支持，还通过被列入最高人民法院公报案例的方式而得到了最高院的间接认可。似乎可以认为，关于“先裁后审”仲裁条款的效力争论可以正式终结。
第二、“或裁或审”仲裁条款及其效力。首先必须指出，“或裁或审”条款与“先裁后审”条款存在根本的差异，前者关于诉讼和仲裁的约定无先后顺序，而后者不仅约定仲裁在前诉讼在后，且通常约定诉讼作为对仲裁结果有异议的解决方式。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”因此，在现行法律框架下，“或裁或审”条款应当是无效的。但是，由此带来的问题是，“或裁或审”条款中诉讼部分是否有效？
一种观点认为，仲裁条款，包括诉讼和仲裁的约定应整体无效。例如，在（2018）沪01民辖终1181号案中，上海市第一中级人民法院认为：当事人约定“可向上海松江法院起诉或申请仲裁”，该或起诉或仲裁的约定依法认定为无效。在(2014)淮中民辖终字第0008号案中，淮安市中级人民法院认为：在当事人既选择仲裁又选择诉讼的情况下，当事人之间达成了两个合意，一个是关于仲裁的合意，一个是关于诉讼的合意。当两个合意发生冲突时，既然关于仲裁的合意由于约定不明而无效，那么双方关于诉讼管辖合意的效力也应同样无效。在（2020）最高法知民辖终283号案中，最高人民法院认为：涉案《保密协议》第11条约定：“甲乙方同意由本协议引发的任何争议都将提交上海仲裁委员会申请仲裁，或向上海市浦东新区人民法院提出诉讼。”根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若于问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外＂的规定，当事人在具体选择争议解决方法时应当具有明确性、确定性。仲裁与诉讼虽作为解决民商事争议的主要方法并存，但该两种争议解决方法在性质上是彼此排斥的，在具体选择争议解决方法时，诉讼与仲裁这两种方式不能并存，本案当事人在合同中同时选择了与仲裁解决其争议，应认定当事人的真实意思表示不确定，涉案《保密协议》第 11 条整体无效，视为没有仲裁协议。
另一种观点认为，关于仲裁的约定无效，但不影响诉讼约定的效力。在（2016）最高法民辖终285号中，最高人民法院认为：涉案合同第十二条关于约定仲裁的部分违反上述规定，应属无效；关于向合同签订地法院提起诉讼的约定，应根据《民事诉讼法》第三十四条有关约定管辖的规定认定。本案主合同签订地为云南省昆明市，双方约定的管辖法院明确、唯一，与合同有实际联系，也不违反级别管辖和专属管辖的规定，应认定有效。”即，诉讼管辖部分的约定原则上是有效的。另，在北京市高级人民法院主办的北京法院网的问答栏目中，对于“或裁或审”仲裁条款中诉讼部分效力的提问，北京高院回复认为：最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”。本案中,甲公司与乙公司在约定通过仲裁方式解决纠纷的同时，又约定可以通过诉讼的方式解决纠纷，故甲公司与乙公司达成的仲裁协议无效。但是甲公司与乙公司在达成仲裁协议的同时，约定双方发生纠纷时可以“在甲公司所在地人民法院提起诉讼”，该约定管辖系双方真实意思表示，且未违反级别管辖和专属管辖的规定，该管辖协议应属有效。因此，甲公司所在地人民法院即北京市平谷区人民法院对本案具有管辖权。
笔者认为，“或裁或审”条款下，当事人并未就争议提交仲裁达成明确的合意，条款中关于仲裁的部分无效当无争议。支持整体无效者的理论基础在于，诉讼和仲裁为并列的争议解决方式，二者之间无高低之分，如“或裁或审”条款中关于仲裁的部分因无明确的仲裁合意而无效，那么诉讼部分也应无效。但，该种观点似有商榷之处，虽然诉讼和仲裁同为并列的争议解决方式，但是，部分无效（仲裁约定无效）的后果和整体无效的后果均为法院取得争议的管辖权，不同之处在于，部分无效的情况下，当事人关于法院的约定优先于法定管辖。既然整体无效和部分无效均不妨碍法院的管辖权，那么为何不尊重当事人在仲裁条款中关于法院的协议约定呢，至少该种约定代表了当事人关于管辖法院的意思自治。
（需要说明的是，本文仅仅系笔者个人观点，不得被援引为正式的法律意见）
本文作者：
李海涛，法学博士，现供职于德恒北京办公室；主要业务领域为合规及国内、涉外领域民商事争议解决。
指导合伙人：
谢利锦，德恒北京办公室合伙人；中国国际经济贸易仲裁委员会资深仲裁员；主要执业领域为公司证券上市、重组及并购、私募融资、境外直接投资、国际商务谈判以及国际商事仲裁。
声明：
本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。