自首制度的若干司法疑难问题探讨──以若干起涉及自首情节的案例为视角

摄影：施蕾

[编者按]司法从业40年来，经历1979年刑法以来的沿革，多年以前就对自首实务问题作过研究，自首的本质属性从原来的“主动性、如实性、接受审判”三性演变为“主动性、如实性”两性，再无其他。有人又说“经济性”，而这恰恰是立功的本质属性，如果说加在自首上，会将司法者变得功利和随意，违反立法的本意。

—文章刊登在最高人民法院主管、国家法官学院的《法律适用》2005年第6期（总第231期）

自首制度的若干司法疑难问题探讨

──以若干起涉及自首情节的案例为视角

张 华

1997年《刑法》修订实施后，最高人民法院颁布了相应的司法解释，对1984年的关于自首与立功的司法解释作了相应修正，为此，解决了实践中的法律适用问题。但随着新情况、新问题不断出现，在司法实践中，对照《刑法》和司法解释，仍有许多认定中的疑难和边缘问题从司法解释内难以简单地按图索骥。在此，笔者结合若干案例，探讨实务中对自首制度本质特征的理解与适用意见。

一、行为人的亲属共同窝藏犯罪后，经商议决定由其中一人自首，其他人到案后可以自首论处

《刑法》第67条规定的自首是一种司法制度，是指行为人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。这里的罪行是指主要犯罪事实。1979年《刑法》及相关司法解释规定的自首有三个必要条件，即自动投案、如实供述犯罪事实、接受审查和审判。而修正后的《刑法》只要求自动投案、如实供述两个条件，接受审判这一要件已涵盖于自动投案、如实供述之中，符合前述两个条件的，即可认为有接受审查和审判的主观意愿。

最高人民法院法释[1998]8号《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称“自首和立功解释”)对“自动投案”作出了具体阐释，即犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。同时，该司法解释又规定了应当视为自动投案的几种情况。其中，有犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的规定。

“委托他人先代为投案”在刑法理论上被称为“代首”。一般而言，“代首”要有投案诚意，即明确委托他人投案，该种情形易与他人的“告发”行为混淆，其区别在于确认行为人是否有投案的诚意。投案的内涵则必然要求行为人应当认罪或至少应当承认自己的行为与犯罪案件存在关联或一定的责任。

例如：1994年10月某晚，周甲因故将搭识一名女子杀死后沉尸于河中。后周因害怕事情败露而逃往广东省广州市。次年4月，周甲又因犯抢劫罪被判刑。2002年11月下旬，周甲刑满释放后，潜回南京市的家中。周父周乙和兄嫂周丙、王某明知周甲系被追捕的在逃人员，仍将其留宿家中。周乙筹集人民币1万余元交给周甲。其中，王某向其母借款5千元，并陪同周乙至银行自动取款机中取款。2003年8月下旬，周甲从新疆打电话给周丙要求寄钱。周丙与周乙商议后，由周丙化名“周云飞”按照周甲的要求通过邮局汇款给周甲人民币3000元。2003年9月12日，在得知周甲被抓后，周乙与周丙、王某商议决定由周乙向警方投案。周乙自首并交代了其与周丙、王某窝藏的事实，并将周丙让其转交的中国邮政汇款单交给警方。同年9月25日，周丙至看守所给周甲送衣物，侦查人员找其询问时，遂对窝藏事实作了供述。11月19日周丙被刑事拘留。王某在11月20日被传唤时，对借款资助行为亦如实陈述，并不否认。

上述案例中，对周乙在案发后的行为构成自首应该没有异议。

问题焦点：在于周乙、周丙、王某三人在得知周甲被公安机关抓获后，商议决定由周乙作为代表自首，是否可被认为是为减轻犯罪后果受委托先代为投案，从而对周丙、王某的行为亦可认定为自首。对此，诉讼过程中，产生了不同观点：

一种观点认为，周乙是在与周丙、王某商议后，由其作为代表去投案自首的，且在投案时，亦将周丙、王某的犯罪事实作了供述，同时考虑到三名行为人的亲属关系，具有一定特殊性，应当认定周丙、王某为自首。

另一种观点认为，周乙虽是经与周丙、王某商议后自首，但其在投案时的询问笔录中，没有明确表示还代表周丙、王某自首，且王某在被传唤前，未向公安机关或其他组织投案，缺乏自动投案的形式要件，故不能认定为自首。

结合该案分析，笔者认为，周丙、王某虽然缺乏自动到案的外在形式条件，但对两人的行为事实仍可认定为自首。理由为：

其一，三名行为人是亲属，分别具有特殊的身份关系。周乙是周甲的父亲，而周丙、王某是周甲之兄嫂。三名行为人基于亲情而窝藏，现实生活中对于在亲情和法律之间，价值尺度一般是很难把握的。“亲亲”作为一种无法摆脱的心理动力习惯，甚至形成或演化为根深蒂固的民族精神。它决定着一个民族大体的情感、道德伦理，决定着社会生活的潜在规则，任何国家制定法律都无法回避。在刑事法领域，基于当事人之间存在的家庭或血缘等关系，刑法在评价行为人的行为时，就必须考虑伦理、道德、情感的因素，务必使刑法的制定与适用尽可能地与人的本性相结合。我们说，现代法律不提倡“亲亲相隐”，但这种发生亲情之间的特殊犯罪行为与出于“江湖义气”一般包庇窝藏行为，在社会危害的程度上是有一定区别的，如同亲属“陪首”、“送首”不存在“见义勇为”一样，亲属的“代首”亦不存在“告发”，即所谓检举揭发从而可能引发立功问题，这是该案特殊之处。

从另一层面分析，由于该案亲属“代首”的双方存在共同犯罪关系，故而整个行为实质仍属自首，而不属于检举揭发他人犯罪事实的立功行为。该案中，王某作为周甲之嫂，听从于周乙的安排而借款资助，其在共同犯罪中相对于周乙、周丙的地位、作用要小得多，情节较轻。

其二，周乙、周丙、王某三人商议由其中一人自首，其他人未表示异议，亦未阻止或隐瞒，对三人的上述决定可推定为共同的合意行为。该案中，三名行为人在得知周甲被抓后，经家庭成员商议并决定，由周乙投案。这里的“商议决定”可认为是家庭成员的共同合意行为，可合理推定为三人已意识到自己的行为有违法律，为减轻后果而决定由老父周乙代为自首。同时，周丙将邮政汇款单让周乙交给警方，王某作为案件关系人对周乙的投案未反对，亦未阻止，从中表明周丙、王某此时亦具有向公安机关自动投案的主观心理状态，故可推定周乙的投案行为并不违背周丙、王某的意志，具有自动投案的共同意愿。

其三，周乙主动投案，自首后如实供述，并陈述其亲属（子媳）共同参与窝藏在逃人犯的过程；还将周丙委托转交涉嫌犯罪的汇款单凭证交给公安机关，实际起到了代表作用。周乙投案时，不但主动交代了其和周丙、王某涉嫌窝藏周甲的过程，还将周丙委托转交的邮政汇款单上缴警方。同时，周丙至看守所给周甲送衣物时，侦查人员即对周丙作了询问笔录，但非讯问笔录，其中，周丙对窝藏其弟周甲的事实亦如实作了陈述，并未否认或抵赖，警方也未对其拘捕。事实上，周丙是在11月19日被刑事拘留，其间相隔两个月。周丙在警方未对其采取强制措施而找其询问时，客观上主动交代了自己的窝藏事实。所以，从周丙前后行为综合考察看，可认为其有接受法律制裁的意愿。

其四，其他亲属到案以后，亦如实作了供述。王某在警方对其传唤时，对指控的事实亦如实作了陈述，并不否认其与丈夫周丙、公爹周乙进行商议，决定由其中一人自首的事实，再结合王某对周乙的自首行为未表异议，并未阻止或者要求周乙帮助抵赖或否认的情况，亦可认为是一种事后的确认行为，符合王的本人意志，可推定王具有自动性。在该案诉讼中，周乙亦辩解经全家商议后，由其作为代表投案自首的；涉嫌犯罪的邮政汇款单也是周丙主动让周乙交给警方的。法院对周乙的此辩解予以采纳，笔者认为是合适的。因为，由于该案行为人之间存在亲情关系，一定程度上，行为人基于亲情而对可能产生的法律后果未必能有足够且清醒认识。虽然周丙、王某缺乏自动到案的外在形式要件，但周乙的自首行为并不违背其子媳周丙、王某的自身意志，且周乙、周丙、王某三人作为家庭成员是一个整体，其行为之间有着相互关联的，周乙的行为具有代表意义。

就该案而言，对法律和司法解释关于自首制度中的“自动性”进行适当地演绎推理，是必要和可行的。案件当中的三名窝藏行为人均承认自己各自的行为与案件存在关联或具有一定的责任，符合投案的实质内涵，同时，周乙作为家庭成员中的一家之长实际上起到了代表作用，可认为已形成了一种委托关系，即为减轻犯罪结果，委托他人先代为投案，依照司法解释的精神，可视为自动投案，且到案以后均如实供述。所以，周乙、周丙、王某的行为均成立自首。

二、外籍船舶可视为我国刑法意义上的“单位”；在船长失踪或死亡的情况下，执行航行职务的大副、二副亦可视为“单位负责人”，从而对被告人自认其罪的行为视为自首

最高人民法院“自首和立功解释”第1条作了规定，自动投案是成立自首的首要条件，自动投案的对象是公安机关和司法机关。该司法解释还规定了若干种情况，可以视为自动投案。其中，有行为人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的规定。司法实务中，对上述规定如何理解。

例如：刘某于2002年11月14日在巴拿马金碧船务有限公司的“金碧”轮任三副。同年12月17日20时30分许，“金碧”轮从印度驶往新加坡的航行途中，在马六甲海峡附近公海水域，刘在该轮驾驶室内因船只发生倾斜及船速问题与船长马某发生争执并扭打，刘用美工刀朝马某颈部划了一刀，致马某倒地。而后，刘将马某抛入海中，并清除现场血迹，又将换下的衣服连同美工刀一同扔进大海。

同年12月18日零时许，该轮二副吴某至驾驶室接班，刘某即告之吴，其将船长马某杀了。同日凌晨2时许，大副陈某接吴的电话赶到驾驶室，刘向陈坦白了其杀害船长的事实。陈即命令水手长杜某及周某、黄某等人将刘捆绑，并看管于该轮引水房内。随后，在海图上确定马某入海的位置，并返航进行海面搜寻，请求泰国皇家海军协助搜索均未果。迄今未收到任何关于马某生还的信息。

该案焦点在于外籍轮船（公司）是否可视为我国刑法意义上的“单位”，在船长失踪或死亡的情况下，船舶上执行职务的大副、二副是否可视为“单位负责人”，从而对刘某自认其罪的行为视为自首。

如何正确理解单位及单位负责人，对该案的处理具有重要意义。所谓“单位”，从文意解释可理解为机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门。而刑法意义上的单位是指公司、企业、机关和团体。犯罪嫌疑人系在职、在岗人员，有工作单位的，可向其所在单位投案。这里说的“所在单位”，既包括司法机关以外的其他国家机关，也包括公司、企业、事业单位、人民团体。有观点认为，公司、企业、事业单位、人民团体应限定为“国有”。笔者认为，事实上是没有必要的，因为，人为缩小投案的范围，不利于敦促和便利于行为人自动投案，况且司法解释并未对单位的所有制性质作出任何界定。应该说只要行为人向自己所在单位投案，无论该单位所有制性质如何，均不失为自动投案。而“其他负责人员”应当是指公安、司法机关以及行为人所在单位、城乡基层组织中非在执行职务的负责人员。如果行为人向上述机关、单位或者组织中的正在执行职务的负责人员投案的，则应当属于向其所属机关、单位或者组织本身投案。因为在执行职务期间，上述负责人员是以其所属机关、单位、组织名义开展工作的。

值得注意的是，行为人投案的除司法机关以外的其他单位、组织和个人，都是充当司法机关和行为人之间的中间角色，其作用在于将行为人及其罪行及时转交司法机关处理。司法实践中，一般认为境外（含外国）公司、企业或组织能否认定为刑法上的单位，关键在于有无确实的证据证明其存在的真实性和合法性，即通过证据证明系合法存在的公司、企业或组织，就可认定为单位。

外籍船舶是否可视为单位，有两种不同观点：一种观点认为，单纯的船舶只是单位的内设机构，一般不能直接作为单位认定，但船舶在执行任务，正航行于公海之中，是单位派出机构，则可视为单位看待。

另一种观点认为，按最高人民法院《关于全国审理金融犯罪案件座谈会纪要》的精神，单位的分支机构可视为单位，故航行中的船舶可直接视为单位。笔者主张第二种观点。

该案事实和证据反映，外籍轮船“金碧”轮的船主为我国香港华珠国际有限公司，而该船登记船东为巴拿马金碧船务有限公司，船籍为巴拿马共和国，被害人马某系该船船长，出生于我国香港，又具有加拿大国籍，案发时间和地点为2002年12月17日晚，该船从印度霍尔迪亚港经新加坡驶往印度尼西亚港口的航程中，航行至马六甲附近公海水域。

从中可说明巴拿马金碧船务有限公司是一个境外（含外国）公司，其所属的“金碧”轮合法存在，境外船务公司符合我国刑法意义上的“单位”，同时，单位的分支机构既然可视为单位，那么航行中的外籍船舶亦可直接视为具有独立意义的单位。法律同时赋予了船长特殊的职责，故可作为单位负责人。我国《海商法》第35条规定，船长负责船舶的管理和驾驶。船长在其职权范围内发布的命令，船员、旅客和其他在船人员都必须执行。船长应当采取必要的措施，保护船舶和在船人员、文件、邮件、货物以及其他财产。该案发生于该船执行的第100航次时，船上二十七名船员除原船长马某及轮机长外，其余均为中国大陆的船员。虽然事实发生在马六甲附近公海水域上，但根据我国《刑法》第7条关于“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的适用本法”的规定，我国司法机关对此可依法行使司法管辖权，所以“金碧”轮及船上二十七名船员可作为一“单位”单独的整体看待， 船长自然是该单位的负责人。《海商法》第36条规定，为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。船长采取前款措施，应当制作案情报告书，由船长和两名以上在船人员签字，连同人犯送交有关当局处理。同时，该法第40条规定，船长在航行中死亡或者因故不能执行职务时，应当由驾驶员中职务最高的人代理船长职务；在下一个港口开航前，船舶所有人应当指派新船长接任。此外，《中华人民共和国海船船员适任考试、评估和发证规则》明确规定，大副、二副、三副合称为驾驶员；驾驶员和值班水手合称为甲板部船员。可见，大副是除船长之外的驾驶员中职务最高的人。当该案的船长突然失踪或死亡时，执行航行职务的船大副、二副即可视为单位负责人，依法管理船上有关事务。刘某杀人后主动向所在船舶上的大副、二副等陈述了事实经过，且在有关人员对其采取禁闭措施时，明确表示不反抗，同时，船上有关人员又按规定及时向国内公司通报，从中可反映出刘某确有自首之诚意，依照最高人民法院“自首和立功解释”第1条关于“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案”的规定，可视为主动投案。行为人到案后如实供述自己的罪行，只要不是对案件整体事实的实质性翻供，以此影响到对指控事实系罪与非罪的判别认定，即使是对案件的性质作辩解，按最高人民法院[2004]法释第2号《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中的解释，亦不影响自首的成立。该案中刘某对持刀伤人并致马某死亡的事实始终供述在案，其中，刘虽然在庭审中对事实的部分情节作了辩解，但并不影响人民法院对指控事实的整体确认。所以，法院认定刘某案发后有自首情节，依法从轻处罚是正确的。

三、被查获的事实系违法行为，尚不构成犯罪的；或者处于未遂形态，法定不构成犯罪的（如盗窃等），行为人到案后又主动交代未掌握的同种事实，对此可成立准自首

其一，司法解释关于“余罪自首”的解释有悖于立法规定。最高人民法院“自首和立功解释”第2条规定，根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。该解释第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

但是，《刑法》第67条第2款却这样规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他的罪行的，以自首论。”

刑法以“本人的其他罪行”为条件，而最高人民法院的司法解释给予“同种”与“不同种”的区分，并分别作为法定或酌定的从轻情节。有学者认为，最高人民法院关于“余罪自首”的解释有悖于刑法规定。因为，违背了《刑法》第67条第1款所规定自首的实质要件，将“其他罪行”解释为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”不符合限制解释的基本原则，有违立法原意，同时，也给司法实践带来不必要的困惑。尽管司法解释第4条将如实供述司法机关未掌握的同种罪行以坦白论，并给予一定的酌情从轻处罚，似乎在结果上拉近了如实供述同种罪行与非同种罪行处罚上的差距，但由于目前刑法没有坦白从宽的规定，这给司法实践带来的缺陷是难以排除的。从理论层面而言，笔者亦认为，刑法规定的“本人的其他罪行”，应当包括同种犯罪事实。例如李某2004年11月25日在广州市因琐事与王某发生争执，李持刀将王头部砍伤。数天后，王某经鉴定构成轻伤。李被传唤时，主动供述1997年7月21日晚，其在上海伙同他人与章某斗殴，并持刀刺戳章的右胸部一刀，致章死亡。前述案例倘若按《刑法》第67条规定，应当认定为自首，并从轻或减轻处罚，但依司法解释规定仅能作为坦白交代，酌情从轻处罚，而不能减轻处罚。但对当事人而言，其主动交代其他罪行是为获得宽大，且交代的事实是属于伤害还是杀人，该行为在当时本身具有不确定性，并不存在同种或不同种之分，最后，由司法机关主观判定属于同种或不同种，从而给予不同的法律评价，笔者认为是不公正的，亦是有悖于立法本意的。

其二，同种事实既包括未掌握的违法事实或犯罪事实，也包括涉嫌违法被查获的，与主动供述的未掌握之违法事实，前后累计而构成犯罪事实。司法实践中，若被查获的事实系违法行为，尚不构成犯罪；或者处于未遂形态，依法不构成犯罪的，行为人到案后又主动交代未掌握的同种事实，从而构成犯罪的，可认定为刑法规定的“准自首”。

有观点认为，《刑法》第67条第2款和司法解释规定的同种犯罪事实，是表明司法机关已经掌握的与行为人之后如实交代的均是独立构成犯罪、且性质相同的危害行为。笔者认为，前者观点值得商榷。因为，这里的“司法机关”是泛指，除人民法院外，亦应包括公安、检察机关在内，所以，同种与不同种罪行均可以理解为未经人民法院终审裁判的事实。实务中，对于数额犯和情节犯，是累计计算并予认定的。倘若上述观点认为同种事实必须是独立构成犯罪，且性质相同的危害行为，那么，有这样一个案例很难裁判，如郝某伙同他人某日中午，在某超市门口窃得事主李某停放的一辆价值人民币1990元的电动车。郝某到案后主动交代还盗窃一辆价值2090元的电动车。在前述案例中，郝某盗窃1990元电动车，未达刑事处罚的数额标准，倘若其主动交代的盗窃事实亦不够2000元的处罚标准，若不累计计算，前后均不够处罚标准，难道将行为人“放了”不成？这在司法实务中就难以操作。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（2）项明确规定“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”也就是说，按照司法解释规定，盗窃未遂，没有情节严重的情形，一般是不作为犯罪处罚的。又如王某于某日在一居民住宅门前，将停放的一辆价值1450元的电动车车锁撬开，准备推走时被发现而当场扭获。王某到案后主动交代伙同他人经事先预谋，抢劫两名路人的价值900余元财物以及伙同他人盗窃一辆价值1904元的电动车。同样，王某被抓获时盗窃事实处于未遂状态，依法可不作为犯罪处理，而在此情形之下主动交代的盗窃事实又不够犯罪数额标准。按前述意见推定演绎的同种犯罪事实为“均独立构成犯罪，且性质相同的危害行为”，则对上述案件的处理就会无所适从。显然，前述对同种犯罪事实的界定显然不够准确，仅解释为“独立构成犯罪，且性质相同的危害行为”是失之偏颇的。笔者认为，同种犯罪事实外延应扩大理解为同种事实，包括未掌握的违法事实或犯罪事实，也包括涉嫌违法被查获的，与未掌握的违法事实，前后累计而构成犯罪事实。按《刑法》第67条第2款规定，被查获的事实系违法行为，尚不构成犯罪；或者处于未遂形态，依照法律规定而不构成犯罪的，行为人到案后又主动交代司法机关未掌握的同种事实，从而构成犯罪的，对此均应认定为《刑法》规定的“本人的其他罪行”而成立“准自首”。实践中，对上述情形有人主张以“自首与立功解释”第4条的规定，作为一种酌定情节对行为人从轻处罚。笔者认为，这种观点亦值得商榷。

因为，行为人被抓获的涉嫌犯罪的事实若经查证，仅系违法行为，尚不构成犯罪，一般不能对其采取强制措施，司法机关也难以对其检控，依法追究刑事责任。这类事实往往出现在走私、盗窃、诈骗、抢夺等图财类犯罪中，属于刑法理论中的数额犯或是情节犯，这本与行为人的责任年龄或能力没有关系，只是因数额或情节未达法定标准而尚不能作为犯罪处理。倘若没有行为人的主动交代，即使是同种的事实，司法机关一般也是无从知晓的，即便是以后被发现，其中还有一个时间问题。在此情形之下，行为人到案后又主动交代未掌握的同种事实，上述行为仍符合自首的本质特征，亦符合刑法意义上的“主动性”，相应减少了司法成本，应视为“自动到案”，依法可认定准自首，而不能仅作为坦白交代的酌定情节考虑，这样是符合立法本意。再如，徐某至一居民住处撬门入室，窃得现金15元，继续行窃时被回家的事主发现而当场抓获。徐某到案后主动供述其余6次盗窃价值3100余元财物的事实。上述案例就是一个例证。徐某被当场抓获的一次，既未达犯罪数额标准，亦属未遂，尚不能作为违法行为予以处罚，而主动交代的3000余元盗窃事实已构成了犯罪，对此，就应认定为自首，而不应作为酌定情节在处罚时从轻考虑。

其三，同种事实包括司法机关已掌握的和行为人主动交代的未掌握的均构成犯罪的事实，依照司法解释的规定，作坦白交代认定，会造成实践中的困惑。先分析一个案例：傅某伙同他人在孙某家中窃得现金300元、价值8500余元足金项链及手机一部。傅到案后还主动交代伙同他人窃得冯某的价值12100余元的财物。法院确认，傅某到案后如实供述司法机关未掌握的同种罪行，且交代的罪行较重，一般应从轻处罚。最后判处有期徒刑三年。

该案中，司法机关掌握傅某盗窃事实为8000余元，已构成了盗窃罪，傅某到案后又供述了未掌握的12100余元盗窃事实，且相对前者罪行较重，倘若依照司法解释规定，作坦白交代认定，无疑是正确的。但值得探讨的是：针对上述案例若给予“坦白交代”或“准自首”的不同判定，会给行为人实际带来不同的法律后果。数额在两万元以上，按上海地区盗窃犯罪数额标准，即应判处三年以上有期徒刑。在此情形之下，傅某被掌握8000余元的盗窃事实，对其只能在有期徒刑三年以下判处；如果傅某到案后不主动交代，那么其“余罪”则不易被发现。而其“余罪”价值在1.2万元，前后累计相加已超过2万元，依法应在有期徒刑三年以上判处，按“交代罪行较重一般应当从轻处罚”原则只能酌情从轻处罚，无法减轻处罚，即会产生“坦白交代、牢底坐穿”之嫌，不利于深挖犯罪。如果依照准自首认定，就可以对行为人从轻或减轻处罚，此也许就是学者提出司法解释对“本人的其他罪行”作同种与不同种区分而给予司法实务带来不必要的困惑。

四、犯罪人当众犯罪后未逃离，对他人报警亦为反对，到案后如实供述的，对行为人可以自首论处

《刑法》第67条规定的自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织后者有关负责人说明自己实施了犯罪（或某种犯罪）的行为。“正在投案途中，被公安机关捕获的”，可被视为自动投案。自首制度的根本特性在于行为人犯罪后自动投案，即自动性，但行为人出于何种动机和目的，可以在所不问，并不影响对主动性的确认，行为人的主动到案是与被动归案存在根本区别，也由于这种主动性，从而节约了国家司法成本，但这种成本节约是外在的客观表现，并不是构成自首的必要条件。

对当众犯罪后投案，是否可认定为自首，首先，在于行为人仍旧停留在现场，并没有逃离的举动。其次，并未遭到现场目击公民的围捕追击，对他人报警行为未阻止或反对。司法实践中，一般应分为以下三种情况分别认定：

其一，光天化日之下，行为人犯罪后出于惊恐，在没有旁人现实抓捕的情况下，当场投案的，应视为自动投案；

其二，行为人犯罪后遭旁人斥责，也没被抓捕，而投案的，亦可视为自动投案；

其三，行为人犯罪后被追打而缴械的，不能视为自动投案。前述两种情况均在现场实施犯罪，虽然有目击者亲眼目睹，可以现场上前抓捕，或事后可向警方提供线索破案，但毕竟没有抓捕，行为人亦没有逃离，而是主动投案，符合自动投案、如实供述罪行的客观要求，是可以作为自首认定的。

例如：庄某为泄愤于某日下午，携带刀具报复於某。两人相遇后，庄某即用刀刺戳於某胸腹部及四肢等处十余刀，致於某倒地。

警方接警后，即组织警力赶赴现场调查，发现被害人倒在血泊中，送医院抢救。於某经抢救无效死亡。群众指认正在附近浑身是血的中年男子（庄某）系持刀行凶人。同时，民警发现该男子正朝现场方向走来，遂将其抓获。庄到案后如实交代了行凶事实。

结合上述案例分析，行为人庄某在犯罪后，也没有逃离，而是朝警车方向走来，在场群众报警，公安人员即赴现场。在没有证据证明其有抗拒抓捕意愿，则可推定庄某有投案的想法，符合“正在投案途中，被公安机关捕获的”的规定，应当视为自动投案，认定为自首。

五、行为人没有投案的意愿，但其亲属仍为警方指明涉嫌犯罪的行为人行踪，并帮助抓获的，对行为人不能以准自首认定

最高人民法院“自首和立功解释”第1条规定了“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”的两种“准自首”情况，即理论上所说的“陪首”、“送首”。其两者的真正区别在于：在“送首”情况下，犯罪嫌疑人的亲友已通过一定的方式与司法机关取得了联系（或是司法机关通知，或是他们主动报案），而在“陪首”中，不存在这种事先沟通的情形，事实上，这一区别仅在形式上，两者仍具有实质的共同性，即一则“陪首”、“送首”都不是出于犯罪嫌疑人的主动，但另则两者都不违背其本人的意志。

司法实务中，如果近亲属了解到行为人的藏匿地点后，积极协助公安人员前往抓获，行为人并不拒捕而予以配合的，到案后能如实供述自己罪行，可以自首论。其中，实质上也有“陪”、“送”的因素，笔者认为，对此可视为自动投案。

例如：2001年8月中旬，江苏无业人员陈甲、陈乙共谋至陈甲在沪的二伯父家杀人劫财，陈甲提供二伯父的家庭情况。同年8月20日下午，两人至上海陈甲的二伯父家，乘其伯母谢某一人在家，采用暴力将谢杀死，并劫得价值人民币1400余元财物后逃离。

公安机关经侦查，确认陈甲有重大嫌疑，陈乙亦与案件有关。同年8月22日，侦查人员赶赴江都市，找到陈乙之父，对其称陈甲在沪“出事”，陈乙和陈甲在一起，要求陈父提供情况，但未说明发生什么案件，陈乙父亲答应积极协助，此时恰巧亦有事需赶往上海，而陈父仍答应与警方保持联系。其间，陈乙在扬州与其父电话联络称其在沪闯祸了。陈父劝其自首，陈乙未答应。8月23日上午，陈父将电话号码告知在江都市的上海侦查人员。上海警方即派员赶赴扬州，发现该号码系国道旁的一公用电话，但人已去向不明。当晚陈乙父亲用手机向警方提供了陈乙又一个联系的电话号码。警方发现是浙江省杭州市的电话号码，从而确定陈乙、陈甲在杭州，并通过杭州警方网上查询，即发现两陈住宿在该号码所在区域的旅馆内。由此，侦查人员在杭州警方配合下，于8月24日在杭州某旅馆将两人抓获。两人到案后交代了在上海杀人劫财的事实。

有观点认为，陈乙父亲在警方尚未确定陈乙已涉嫌犯罪的情况下，积极提供陈乙等人的下落及线索，可认定为准自首。

笔者认为是值得探讨的。在该案中，陈乙父亲的行为离上述规定的准自首条件仍有一定的距离。陈乙父亲曾劝陈乙投案，但陈乙不同意，并明确表示反对，且继续与陈甲外逃，以躲避警方侦查和追捕，而其父在警方尚未确定陈乙涉嫌犯罪，为警方积极提供陈乙的下落及相关线索，使警方迅速抓获两名犯罪嫌疑人。在此情形下，不能视陈乙的行为为自动投案。因为，陈乙想逃避法律追究，其归案根本违背了本人意志，与其父出于亲情而为减轻行为人罪责的目的之间已缺乏一种关联，司法裁判中，亦无法给予统一的、一致的评判。对于陈乙父亲的行为，则应作为“大义灭亲”中的一种形式予以判定，可以在对行为人处罚时作为一个量刑情节考虑。

又如：姜某伙同沈某盗窃两次，窃得财物价值人民币1万余元。案发后，公安人员根据沈的供述，至姜住处欲抓捕姜而未遇，遂又找到姜父（公安派出所社保队员）。姜父知道警方找其子，当场打电话至家中，并让姜某在家中。随后，姜父带领公安人员至住处抓获姜某，姜亦没有拒捕，且到案后能够如实供述罪行。在该案例中，行为人姜某则是另外一种情况，姜对其父带领公安人员至家中的行为认可，且予以配合，并未反抗或拒捕。对此就可以认定为准自首。我们对自首中的“自动性”内涵适当演绎，是为了更准确地把握立法和司法解释的精髓，但不能无限扩大解释，反之，不能分化瓦解罪犯，亦不利于司法成本的节约。

—-文章刊登在最高人民法院主管、国家法官学院的《法律适用》2005年第6期（总第231期）