2022年8月1日，《反垄断法》生效14周年。作为纪念，笔者罗列14组数字，和大家一起回顾这14年反垄断法运行中的一些节点、关键事件和问题。

1

反垄断执法机构“3合1”

“天下大事，合久必分，分久必合。”过去14年，国内反垄断执法机构经历了近10年，相互竞争的“魏蜀吴三国时期”，终于在2018年4月实现了统一。这样的“3合1”，为后续互联网行业强化反垄断执法、加快反垄断法配套规则的统一，以及加速修订《反垄断法》创造了更好的条件，但也因为编制压减，造成了经验丰富的执法人员或离职，或被分流，事实上削弱了国务院层面反垄断执法力量，打破了原有三部委不同风格执法人员之间的制衡。

2

平台”二选一”被查处

过去14年，平台经济反垄断执法的一个重大成就是查处了平台企业“二选一”行为，但对唯品会适用的是《反不正当竞争法》，对食派士、阿里巴巴、美团适用的是《反垄断法》。也有观点认为，知网也涉嫌实施了“二选一”行为。但是，一度同样曾经陷入“二选一”争议的饿了么，却并没有被查处。未来，也不排除还会有更多平台企业因为曾经实施过“二选一”、或者其他平台企业限定相对交易人仅与其开展排他合作的行为，例如腾讯音乐曾与大量唱片公司签订排他授权协议的行为，被公开举报，或被公开立案调查。

3

国家反垄断局“1分为3”

“天下大事，分久必合，合久必分。” 在2018年，国务院三大反垄断执法机构整合为国家市场监督管理总局反垄断局后，估计连其执法人员自己也没有料到，有朝一日，当其升格为国家反垄断局时，会再次被拆分为三个司，甚至连官方网站也会变成“三胞胎”。

乐观地猜测，也许在不久的将来，或者很久的将来，国家反垄断局会以某种形式从国家市场监督管理总局体系下独立出去。但目前并没有这样的迹象。

务实地看，“三胞胎”架构有利于一定程度上，在形式上，防止腐败，算是“立破并举”的一招，另外也可以为进一步扩大反垄断执法编制创造更多想象空间。

4

国务院反垄断委员会增设4个成员单位

《中国反垄断执法年度报告（2021）》第3页指出：

“增加中央宣传部、中央网信办、公安部、最高人民法院 为国务院反垄断委员会成员单位，加强和宣传、网信、发改、工信、金融等部门 协同配合，统筹提升监管合力。”

笔者预计，这样的变化也许会对未来新《反垄断法》第四条、第十一条的落实带来更有利的条件。

5

五地市监局被授权审查经营者集中简易案件

“天下大事，分久必合，合久必分。” 从2022年8月1日起，北京、上海、重庆、广东、陕西，五地市监局被授权审查经营者集中简易案件。这似乎是旨在分担国家市场监督管理总局反垄断执法二司的工作量。但是否真的能够减轻后者的负担，还有待于实践验证。同时，如何避免地方保护、更好地预防腐败，引导五地反垄断律师更好地发挥监督作用，仍是待解难题。

6

六大配套规则集体更新

2022年6月27日，全国人大常委会关于修改《中华人民共和国反垄断法》的决定公布3天后，国家市场监督管理总局，一股脑儿地，公布了六部《反垄断法》配套规则草案，并公开征求意见至同年7月27日。印象中，这恐怕也是全世界都史无前例的。对于这么仓促地集中修订配套规则，质量能否保障，令人担忧。对这种急于求成的立法态度本身，笔者无法认可，也没有向国家市场监督管理总局提交任何反馈意见。此前，笔者和大家分享了几点担忧，供大家管中窥豹，看看这些担忧的是否有道理：

• 从悬案看《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》对限制最低转售价格适用安全港规制的危害
• 从悬案看《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》对自我优待、保障互操作上的规制盲点
• 从悬案看《经营者集中申报标准的规定修订草案》：滴滴收购优步中国，掐尖并购，未达申报标准的经营者集中该怎么规范？申报标准该如何调？
• 从悬案看《经营者集中审查规定（征求意见稿）》：腾讯收购虎牙、美团收购大众点评，携程收购去哪儿网股权、蚂蚁科技收购天弘基金……

7

7部委联合进驻滴滴1年后，

仍未公开对滴滴7年前与快的合并、

6年前收购优步中国业务的反垄断调查结论

2021年7月，包括市场监督管理总局在内的7部委联合进驻滴滴。在滴滴因危害网络安全、数据安全和个人信息安全，而被处罚80.26亿后，我国反垄断执法机构尚未公开对滴滴2015年与快的合并、2016年收购优步中国的反垄断审查结果。

2018年11月15日，国务院新闻办公室就中国《反垄断法》实施十周年有关情况举行新闻发布会时，时任国家市场监督管理总局反垄断局局长（原商务部反垄断局局长）吴振国就曾结合新加坡联合早报记者提问谈及对滴滴的反垄断调查。

新加坡联合早报记者：

中国的反垄断法其实也经常被批评，说对外国企业具有歧视性，包括合并收购的审查，相比之下中国企业收购合并审查相对宽松，一个例子就是滴滴和优步的合并，或者说滴滴收购优步被广泛视为是给滴滴市场垄断的地位，但是当局的审查到目前为止好像还没有一个结果。请问在中国承诺更大力度的开放市场的背景下，当局怎么确保中外企业都能够得到公平的对待，外国企业合理的收购方案不会被阻止？

吴振国：

国家市场监督管理总局正在依据《反垄断法》及有关规定对滴滴收购优步这个合并案进行调查。网络约车不管是在中国还是欧美，都是一个新兴业态，与传统行业有所区别，市场竞争也复杂多变。国家市场监督管理总局正在研究互联网竞争规律和特点，全面分析评估该交易对市场竞争和行业发展的影响，严厉查处损害消费者权利的垄断行为。”

2016年8月1日，滴滴宣布收购优步中国。有的学者主张“让子弹再飞一会儿”，那么该案也已经“飞”6年了，飞出了备受争议的动态涨价，飞出了因疏于司乘安全保障而诱发的两起网约车司机奸杀案，现如今还被网信部门认定出了网络安全问题。那么，这个悬而未决的反垄断案件，还要“飞”到什么时候，飞到哪一步呢？

如今2022年7月已经结束，作为一年前入驻滴滴的7家监管部门之一，国家市场监督管理总局是否能够就2016年滴滴收购优步中国案的反垄断调查结果做出说明，是对其执法效率、办案能力、公信力的综合考验。

8

国内对微软公司的反垄断调查8年无果

在国内众多悬而未决的反垄断调查中，2014年7月被原工商总局反垄断执法人员调查的美国微软公司，恐怕是被调查最久的一个。

迄今为止，无论是原工商总局，还是现国家市场总局，均未能公开对微软的调查结论。

9

酒（9）业反垄断执法，能否再度启动

2013年曾被称为“反垄断元年”。在这一年一系列备受国内外瞩目的反垄断执法调查中，茅台、五粮液等白酒企业的受关注度首当其冲。但是，从2016年开始，有关高端白酒行业限制最低转售价格行为的报道越来越多，但一直没有后续反垄断执法公开启动。

2020年12月23日国家市场监督管理总局在贵州省仁怀市召开了“全国茅台酒经销商代表行政指导会”，督促、指导全国茅台酒经销商严守法律法规，严格自律经营。但是，后续执法情况至今没有公开。

2021年5月6日，《潇湘晨报》报道《四川省市监局召开川酒企业告诫会，强调遵守反垄断法合规经营》 ：

“会议通报了近期对各川酒企业现场核查情况。宜宾五粮液集团参会代表表态，将深入贯彻落实会议精神，深刻吸取其它企业的教训，坚决不触碰红线，并及时履行企业责任担当，共同维护合法有序的市场竞争环境……”

2022年3月7日，第一财经记者栾立、乐琰、蔡丰发表报道《高端白酒价格连涨7年，为何不再触发反垄断调查》，再次追问2013年茅台、五粮液因实施违反《反垄断法》的限制最低转售价格行为后，为什么近年来高端白酒行业同样的违法行为已经被相关经销商起诉到法院，却没有被反垄断执法机构调查，以至于高端白酒零售价格连续上涨7年。

国内白酒行业中，地方国资企业扮演着举足轻重的角色，是地方纳税大户和GPD增长指标的保障，也是国内不少股票基金的权重股。对地方白酒国企能否启动反垄断调查，也是对能否将国企、民企一视同仁，严格依法行政，违法必究的一次考验，对其他行业国企反垄断合规与反垄断执法具有风向标式的导向作用。

10

上年度销售额1%至10%的罚款计算基数，与经常不被没收的违法所得

根据2007年版《反垄断法》第四十六条、第四十七条，实施垄断协议、滥用市场支配地位的经营者，应当被处罚上年度销售额1%到10%的罚款，并没收违法所得。

根据这样的规则，即便不没收违法所得，经营者也需要做好心理准备可能被处罚至多上年度销售额10%的罚款。所以只要其违法行为实施，一年或多年后，带来的利润增长高于这一水平，就可以有利可图。

但是，即便大量没有被没收违法所得的垄断协议、滥用市场支配地位案件，被处罚的经营者，往往也没有按上年度销售额的10%顶格处罚，而是大多数按5%以下的比例，从轻发落，甚至不乏许多案件被按下限1%处罚的，例如2017年笔者在《对电力国企价格垄断能否“法外开恩”》一文中，曾经统计的以下案例。

除了罚款计算的比例存在较大的自由裁量空间外，究竟是把经营者涉案子公司、孙公司上年度销售额，或者经营者涉案业务上一年销售额，作为罚款计算的基数，还是把集团母公司上年度全球销售额，或者中国境内销售额作为罚款基数，也曾长期存在摇摆，尤其是涉及到国有企业违法时。

例如，2018年国家市场监督管理总局对中石油旗下两家天然气公司实施纵向价格垄断协议行为的处罚，就是分别按“中国石油天然气股份有限公司大庆油田公司天然气分公司处以二〇一六年度CNG天然气销售收入六亿四千六百万元百分之六的罚款，计3876万元”，按“中国石油天然气股份有限公司天然气销售大庆分公司处以二〇一六年度CNG天然气销售收入七亿五千五百万元百分之六的罚款，计四千五百三十万元”。相反，如果是按照中国石油集团2016年销售额16169.03亿元作为罚款基数计算罚款，即便只按下限1%计算罚款，也得处罚161亿元。

终于，在2019年5月22日国家市场监督总局官方刊物《中国市场监管报》对国家市场监督管理总局反垄断局局长的专访《细化措施落实竞争政策 突出重点加强反垄断执法》提到：

关于没收违法所得和罚款基数问题。执法实践中，计算违法所得往往难度较大，但要应算尽算，不能计算的要充分说明理由。罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额。就此问题，市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委，并得到明确答复。

从此以后，多数垄断协议、滥用市场支配地位案件均按涉案企业所属集团公司在华全部营收作为罚款计算基数，进行处罚，例如：

• 阿里巴巴“二选一”案
• 美团“二选一”案

但是，也有个别案件仍旧按照涉案子公司的上年度销售额作为基数计算罚款，例如：

• 食派士案，就没有按其母公司百盛中国在华销售额计算罚款
• 山东省市监局查处淄博水泥业垄断协议案 ，也没有按涉案企业所述集团母公司在华销售额计算罚款

以水泥行业为例，恰恰是因为长期没有按涉案公司所属集团母公司的销售额计算罚款，才诱发大型水泥集团公司，同时在全国多地，或指使，或纵容其子公司实施违反《反垄断法》的垄断协议。这样即便四川、山东、陕西查处了它们部分子公司违反《反垄断法》的行为，也可以通过其他地区子公司已经实施但并未被查处的垄断行为中牟取暴利。同理，如果某水泥集团省级子公司在山东省多地组织实施了垄断协议，那么仅仅一地东窗事发，也可以通过在其他地方实施的垄断协议带来的垄断利润弥补违法成本，如果该省只找到其在一地的违法证据，或者选择性地、象征性地只查处其在一地的违法行为后，就点到为止时。

11

行业协会组织实施垄断行为仍须成为反垄断执法关注重点

2007年版《反垄断法》第11条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。” 但是，过去14年，行业协会组织会员实施垄断协议的案例层出不穷，不仅涉及水泥、混凝土、玻璃、造纸等制造业；黄铂金销售、汽车销售、二手车销售、汽车检测、车险、安全生产责任险销售等服务行业；还涉及到农业；而且还在个别案件中出现违反《刑法》的情节，十分令人担忧。

为了加快全国统一大市场建设、为了深化市场经济改革，也为了营商环境优化和社会稳定、人民安居乐业，行业协会组织实施垄断行为，仍须成为反垄断执法关注重点。同时，社会各界也会乐见，各地、各行业协会组织，多在敦促会员单位反垄断合规上，以及适用《反垄断法》维护协会成员合法权益上，发挥积极作用。

12

12个一批公布滥用行政权力限制竞争案件的做法不可持续

2022年3月以来，全国各省级市监局均陆续启动了反垄断执法专项行动，且主要针对滥用行政权力限制竞争行为。20222年6月，国家市场监督管理总局公布了第一批12个制止滥用行政权力排除、限制竞争执法专项行动案件。2022年7月，又公布了第二批12个此类案件。按照这个频次和批量，到2022年10月，可以连续公布5批，累计可以至少公开60个滥用行政权力限制竞争案件。这无疑会比2021年全年查结的48个同类案件要多一些。

但随之而来的问题是，制止滥用行政权力限制竞争行为不可能永远是这个频次和批量。而且《反垄断法》生效14年了，公平竞争审查制度也从2016年就引入了，至今还有每年50上下个滥用行政权力限制竞争案件，显然是值得反思和检讨的，而没有任何值得骄傲，或吹嘘的。

立案不公开，调查不及时，执法效率低，对有责官员缺乏公开问责，对受到滥用行政权力限制竞争行为损害的经营者和其他民事主体，没有任何公开的赔偿，甚至没有公开的道歉，都是导致14年来，滥用行政权力限制竞争行为屡禁不止的原因。

着力强化反垄断，加快建设全国统一大市场，功在当下，利在子孙，甚至其他所有和我国有着贸易关系的伙伴国。中国是世界工厂，是世界经济的压舱石，因此及时、全面、有效地纠正滥用行政权力限制竞争行为具有重要的现实意义，战略意义和历史意义。需要我们执法人员拿出历史责任感，也需要所涉地方政府、行业主管部门能够正视现实，最大限度地配合反垄断执法人员工作，而不是逃避塞责、推脱阻拦。

13

《相关市场界定指南》13年未修订

2009年5月24日，国务院反垄断委员会公布的《关于相关市场界定的指南》已经适用13年多了。其已经不再适合数字经济、技术市场等新兴领域对相关市场界定工作的需要。而且该指南虽然借鉴了欧盟同类指南，但在借鉴时存在大幅节略，例如没有对市场份额做出规定，导致我国反垄断执法实践中，尤其是经营者集中反垄断审查中，在市场份额计算上，存在巨大的、难以被外部有效监督的自由裁量空间，难免容易滋生贪腐寻租。

2022年8月1日生效的新《反垄断法》引入的“安全港”制度是与市场份额挂钩的，如果《关于相关市场界定的指南》已经落后了，市场份额计算的方法、标准不统一，就可能使得所谓的“安全港”并不安全，给主张适用这一制度的经营者带来更高的合规成本和反垄断风险，反而得不偿失。因此，全面修订《关于相关市场界定的指南》，对市场份额计算的方法、标准做出原则性的规范和示例参照，就显得既重要，又紧迫。而这显然是立法者，以及相关配套规则起草者，要么没想到，要么没有足够重视的。

14

《反垄断法》生效14年间，只修订了1次

2008年8月1日《反垄断法》生效前，立法者没有公开规划，多长时间再修订该法。如今，2022年8月1日新修订的《反垄断法》生效时，立法者仍旧没有公开规划下一次修改该法的时间。

14年修改一次，对于一部法律而言，对于一部监管动态发展的市场而言，确实显得比较久。但一如笔者此前反复强调的，相比修法，更重要的是如何保障这部法律能够全面、透明、高效地落实。但至少目前，新修订的《反垄断法》并没有让公众看到，其是否能够透明、高效地全面得以落实，尤其是在其对执法信息公开方面的规定没有系统革新和全面强化，反垄断执法编制短期难以大幅提高，相关执法人员招聘、培养和磨合仍需要时间的情况下。

不过，既然《反垄断法》完成了第一次修改，就必然会迎来第二次修改，尤其是在这次修改引入了诸多宣示性条款，有待结合后续执法经验积累和配套规则制定的探索，通过进一步修法加以具体化的背景下。

笔者希望，下一次《反垄断法》修改可以在5年内实现，而且力争可以全面地弥补现有规则中的不足，一如笔者在《<反垄断法>修订的“11xN“个盲点》中已经罗列的，以及在2021年10月相关征求意见期间通过一系列反馈意见中曾经提及的。

但同样，笔者更加希望，通过一系列深刻的改革，可以让确保我国《反垄断法》能够全面、透明、高效地落实。