办案指引 今天
《涉卖淫刑案解释》公布稿共15个条文中，并没有对刑法意义上的卖淫作出明确规定，主要原因是分歧意见比较大。但是分歧大却无法避免司法实践中依然会出现与卖淫概念相关的刑事案件。比如，2013年6月，网络媒体以广东省佛山中院宣告被告人李某无罪为焦点，提出提供手淫、口淫是否属于卖淫的问题。后又报道北京市公安机关称，提供手淫、口淫服务应认定为卖淫。网络媒体对如何解释卖淫的含义争得沸沸扬扬，但又没有统一明确的结论。这个问题不解决，势必会出现同案不同判的司法怪象。
我们认为，要正确界定刑法意义上的卖淫概念，应当立足于以下几点。
1.考察比较我国相关历史和域外有关规定，进行一些有益的借鉴。
在我国历史上，民众历来认为，卖淫是指女性收取报酬而为男性提供性交服务（有时也包括男性为女性提供性交服务）。从域外看，我们收集了一些国家和地区的刑法规定，日本《卖淫防止法》将卖淫定义为给予报酬或者许诺给予报酬的不固定的伙伴进行性交。德国、俄罗斯、越南、老挝、韩国、土耳其、法国等国的刑法及美国《模范刑法典》在规定涉卖淫类刑事犯罪时，均未对何谓卖淫的概念作出明确规定。新加坡及我国澳门，均将卖淫与其他性行为加以区别。我国台湾地区刑法则将指使、强制他人性交或者猥亵行为规定为犯罪，但并未将“性交或者猥亵行为”概括为“卖淫”。将提供色情服务规定为卖淫或娼妓活动的，只有菲律宾和马来西亚。而菲律宾和马来西亚则是公民普遍信教的国家，其法律制度的宗教色彩比较浓厚。综上，对我国刑法意义上的卖淫概念，借鉴菲律宾和马来西亚这样宗教色彩比较浓厚的国家的规定，显然不可行。而日本仅将卖淫限定为性交的做法，也已经明显落后于我国的社会现状。因此，我国刑法意义上的卖淫概念，只能从我国国情、有关法律的具体规定以及民众的心理预期等方面出发，作出既符合法律特别是符合刑法中的罪刑法定原则，又符合打击犯罪需要，同时又符合民众心理预期的界定。
2.立足于现有国情和民众的心理预期，同时也要重视专家学者的意见。
在征求专家学者对《涉卖淫刑案解释》（征求意见稿）的意见时，陈兴良教授认为：“应当把提供性服务的卖淫（性交易）活动与提供色情服务的色情交易活动加以区分。因此，刑法中的卖淫是指性交易，而不包括色情交易。”赵秉志教授提出，从法治的观念、现实可行性角度出发，如果不断扩张卖淫的概念，会导致涉卖淫类刑事案件数量大幅增长，这会使我国这样一个社会主义国家在国际上的影响上比较不好，因此，不能轻易将卖淫的概念随意扩大。赵秉志教授还在相关著述中称：“卖淫是指以获取金钱、财物或其他财产性利益为目的，而向不特定的他人提供性交或与性交行为具有相当性的性服务的行为”
关于民众预期心理问题，既要进行广泛深入的调研，也要考虑现有法律规定。从法律规定看，刑法并未规定卖淫的具体含义，但传统意义上的妇女提供性交服务并收取财物的行为属于刑法意义上的卖淫自然是民众一致认可的。而男子也可以成为卖淫的主体，在人大《决定》中已经得到肯定，现行刑法也吸纳了人大《决定》的内核精神。因此，无论具体的某个个体公民是否意识到这一点，法律的公开规定应当视为民众预期心理范围内的内容。对于提供手淫等色情服务是否属于卖淫的问题，在专业人员群体中尚且有争论，且刑法并未明确规定，在这种情况下，要求普通公民将其纳入刑法心理预期范围，确属不现实。如被告人周某某容留卖淫罪一案中，被告人周某某实施了容留他人提供手淫服务并收取钱财的行为。但周某某明确要求“小姐”只能为客人提供手淫服务，绝对不能提供性交服务。涉案“小姐”也证实她们只为客人提供手淫服务。主要原因是，周某某及涉案“小姐”认识到，如果为客人提供性交服务，周某某就可能构成犯罪。
3.对已经取得一致认识的应当予以肯定。
前已述及，对于刑法意义上的卖淫概念，以下三个问题上已经形成比较统一的认识。（1）传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。（2）男性也可以提供卖淫服务。（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。
4.对现有的行政性规范正确对待。
公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，公安部的这一批复属于有权批复和有效批复，但其性质属于行政解释。但是，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。这一批复，可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。
5.对刑法概念的解释，不能仅仅停留在目的解释的层面，更要符合体系解释，符合罪刑法定原则。
对卖淫概念的确定，其本质是对刑法概念的解释。体系解释是“把某一法律条文或规范置于整个法律体系中进行比较研究，从其在整个法律体系、法律文件及所属法律部门中的地位、作用、相互联系等来说明该法律、法律条文或法律规范的内容和含义，以求得更全面、准确的理解”。通俗一点说，就是对一个具体法条、一个具体法律概念的理解，不能只是盯着需要解释的这一个法条，还要关注相关的法条甚至相关法律是如何规定的，要保持与其他法条以及相关法律规定的协调一致。根据刑法对强奸罪、强制猥亵妇女罪的不同规定可见，刑法对生殖器官直接接触的性行为与以手、胸等部位和生殖器接触的行为是区别对待的。如果将提供手淫等色情服务认定为卖淫，属于扩张解释，将大大扩张刑法处罚的范围，也会导致量刑失衡：如刑法第三百六十条规定“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，此条规定主要是防止性病的传播，显然这里的“卖淫”是不包括提供手淫等色情服务的，因为手淫并不会导致性病的传播。
综上所述，根据刑法的谦抑性原则要求，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，以此来保持刑法的宽容性。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。在目前情况下，不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。也就是说，将卖淫行为的具体方式解释为性交行为和其他进入式性行为（即肛交、口交）且易传播性病的淫乱行为并不违背罪刑法定原则，更不是类推，而是在刑法体系内的合理解释。以上论述，也作为对前述关于卖淫概念六种观点的总体分析，本文就不一一评价了。但是，第四种观点即将组织他人提供色情服务以非法经营罪论处的观点，明显与非法经营罪的设立目的不相符。非法经营罪中的经营，在不违反国家规定即合法的前提下是允许的。而色情服务，在我国法律体系中，本就没有合法的存在空间。
本文为”论刑法意义上的卖淫概念“一文节选。
作者：陆建红，最高人民法院刑事审判第四庭审判长，二级高级法官，第二届全国审判业务专家；杨华，最高人民法院刑事审判第四庭审判员，三级高级法官
来源：《刑事审判参考》第115集