科创板定位于科技创新企业，而知识产权是体现科技创新能力的重要组成部分。所以，在注册制背景下，与知识产权有关的问题就成为了问询重点。
本文将从科创板上市对知识产权的要求、科创板上市问询函涉知识产权要点以及“带诉过会”案例分析等三部分对科创板上市的知识产权保护问题加以讨论。
作者 | 车小燕 上海市锦天城（深圳）律师事务所
编辑 | 玄袂
01、科创板上市对知识产权的要求
（一）基础要求
科创板的科创属性评价指标来源于2021年4月修订的由中国证监会出台的《科创属性评价指引（实行）》以及由上海证券交易所出台的《上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定》。
归纳起来，科创属性评价可以概括为“4+5”的评价指标体系。
一方面，在科创属性评价中，必须同时符合以下4项指标：
1、最近三年研发投入占营业收入≥5%，或最近三年研发投入金额累计≥6000万元；
2、研发人员占当年员工总数的比例不低于10%；
3、形成主营业务收入的发明专利5项以上；
4、最近三年营业收入复合增长率达到20%，或最近一年营业收入金额达到3亿元。
另一方面，在未达到前述指标的情况下，符合下列5种情形之一的企业，也可通过科创属性评价：
1、拥有的核心技术经国家主管部门认定具有国际领先、引领作用或对于国家战略具有重大意义；
2、发行人员作为主要参与单位或发行人的核心技术人员作为主要参与人员，获得国家科技进步奖、国家自然科学奖、国家技术发明奖，并将相关技术运用于公司主营业务；
3、发行人独立或者牵头承担与主营业务和核心技术相关的“国家重大科技专项”项目；
4、发行人依靠核心技术形成的主要产品（服务），属于国家鼓励、支持和推动的关键设备、关键产品、关键零部件、关键材料等，并实现了进口替代；
5、形成核心技术和主营业务收入的发明专利（含国防专利）合计50项以上。
（二）“硬科技”指标
这一指标的具体要求是：企业主营业务具有的竞争力优势源于核心技术和创新能力，并通过知识产权予以证明；同时，企业核心技术拥有完备的知识产权，且无权属、侵权等IP风险。
02、科创板上市问询函涉知识产权要点
上市过程中，对于知识产权问题的问询核心，其焦点在于：1、权属问题；2、核心技术是否具有独立性；3、知识产权与主要产品/服务的对应情况；4、是否具有持续研发的能力。
除上述4点外，问询函还包括对核心技术人员的认定披露。以呈和科技的问询答复为例，呈和科技除了披露核心技术人员的技术背景及科研能力外，还通过列举同行业平均薪酬、当地上市公司（广州地区）的平均薪酬与呈和科技的平均薪酬进行对比，证明其薪酬具有的竞争力，可以保障核心技术人员的稳定性。
（呈和科技披露涉及核心技术人员的认定及薪酬情况）
此外，问询函还包括对知识产权的风险评估。以赛特新材为例，2015年拟登陆创业板的赛特新材，因核心产品涉及专利诉讼，于2016年终止上市，三年后，才重启上市路。可见监管部门比较关注拟上市企业是否会因诉讼而影响持续经营能力。
03、带诉过会”案例分析
当前，科创板申请上市企业越来越多，但不少企业在科创板IPO过程中容易遭到来⾃竞争对手或者职业打手的“知识产权诉讼”，实际上，诉讼并非必然造成“一票否决”，只要合理应对，依然可以成功上市。
近年来，带诉过会的案例偶有出现，但在审议公告发布后遭遇“突袭”仍成功上市的，敏芯微尚为首例，其专利无效案件由锦天城律师团队代理。
敏芯微是⼀家以MEMS传感器研发与销售为主的半导体芯⽚设计公司，2020年6⽉2⽇，上海证券交易所科创板股票上市委员会召开的2020年第34次审议会议结果公告，敏芯微科创板IPO成功过会，而此前，敏芯微曾因歌尔股份发起的专利诉讼而被取消审议。
据报道，敏芯微与歌尔股份的纷争要从MEMS 说起：歌尔股份MEMS ⻨克⻛销量占据全球第⼆，被业界称为“蓝牙一哥”。该企业拥有的MEMS 传感器是通过进口MEMS 芯⽚做封测，而敏芯微则是从研发切⼊，致力于裸芯和制造⼯艺的研发——可以说，敏芯微是以“⼀⼰之⼒促成了 MEMS 芯⽚国产化”。
2019年7月29日，歌尔股份向北京知识产权法院提起三件专利侵权诉讼，将敏芯微和百度网讯作为共同被告，案件涉及专利号为 “ZL201020001125.3”、“ZL201521115976.X”及“ZL201520110844.1”的三件实用新型专利。
2019年11月18日，歌尔股份再次提起专利侵权诉讼， 涉诉专利为“ZL201410525743.0”号，诉讼请求金额为三千万元。
2019年11月25日，歌尔股份的全资子公司向苏州中院提起专利权属诉讼，将发行人敏芯微及发行人股东列为被告 ,案件涉及“ZL200710038554.0”号发明专利。
针对诉讼及上市委的问询，敏芯微采取了如下措施：
1、充分披露涉诉情况及进展；
2、说明2019.7涉诉3项专利的状态（1项保护期已届满、1项宣告全部无效、1项部分无效）；
3、聘请第三方出具鉴定意见，说明2019.11涉诉产品MEMS麦克风未落入该专利的保护范围；
4、说明诉讼不涉及核心技术及在研技术，对发行人的营收无重大影响；
5、论证败诉的可能性较低，即使败诉亦不会对发行人的销售及持续经营能力造成实质性影响；
6、说明发行人的产品所采用的技术路线与涉诉专利技术路线不同，即使出现不利判决结果，也不会影响现有产品的销售。
7、实际控制人作出承诺，如果败诉将承担全部的经济损失。
以上措施，对于敏芯微在审议公告发布后遭遇诉讼“突袭”仍能成功上市起到了至关重要的作用。
结合上述案例，可以对拟上市企业涉诉的应对策略作出如下总结：
第一，应尽早向发审委进行详细的信息披露。
第二，聘请专业律师，客观分析案件的前景，出具不侵权的法律意见。
第三，重点论证诉讼不会影响发行人的“营业收入”和“持续盈利能力”：（1）论证涉诉产品和/或技术不涉及发行人的全系列产品或核心产品；（2）发行人已取得新的研发成果和/或替代技术方案；（3）对如果败诉的损失进行客观说明，并重点强调如何确保损失的可控；（4）说明发行人采取了哪些措施来避免侵权和损失的发生；（5）通过数据说明，被诉涉诉产品销售额小，在营收中占比较小；（6）说明并披露形成发行人主营业务收入的核心技术和产品不存在侵权的情形。
第四，发行人向发审委说明不排除为恶意诉讼的理由。
第五，发行人也可听取对方是否愿意和解的意见。
综上，关于科创板上市的知识产权保护，可以总结出如下经验：（1）主营业务筛选核心技术，确保完备的知识产权保护；（2）做好纠纷应对策略，制定多套化解方案；（3）形成信息披露、答复问询的合理法律逻辑。
知识产权得以保护，不仅是保障了企业科创板上市的顺利进程，也是在保障企业科技创新能力的持续发展。
关于锦天城
上海市锦天城律师事务所是中国最大的综合性合伙律师事务所之一，上海证券交易所常年法律顾问，总部设于上海。本所已在中国大陆二十多个城市及中国香港、英国伦敦、美国西雅图和新加坡开设分所，并与香港史蒂文生黄律师事务所联营，与国际律师事务所鸿鹄（Bird & Bird LLP）建立战略合作关系。所服务领域以金融、证券及信托为核心，涵盖基础设施、国际投资、房地产开发及知识产权等各个方面。
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关于车小燕律师
上海市锦天城（深圳）律师事务所 高级合伙人 专利代理师
最高人民检察院民事行政案件 咨询专家
深圳市律师协会知识产权法律专业委员会 副主任
擅长为企业提出知识产权的合理化保护建议，并代理多家知名企业的知识产权诉讼，案件多次入选深圳律师承办的知识产权十大典型案例。
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