沈奕灵
上海政法学院讲师
要目
一、问题的提出
三、投资条约对环境保护的具体规制
四、国际争端解决机构对条约中环境保护问题的解释
五、东道国利用反诉方法维护权利
结语
考虑到国际投资与环境保护的联系和冲突，许多投资条约包含了环境保护条款，以规制与投资有关的环境保护问题。实践中，国际争端解决机构常常通过条约解释，辅之以专家意见等辅助性法律措施，对不同形势和语境下的环境保护条款作具体说明和解释，以解决国际贸易、投资争端中涉及的环境保护问题；东道国可以选择对投资者提起有关环境保护的反诉，以此证明其措施的合法性。笔者从投资条约的角度出发，讨论条约内容和案例分析，试图说明条约的规制和解释、辅助性法律措施以及反诉是平衡国际投资与环境保护之间利益的重要法律途径。
一、问题的提出
环境保护问题已经广泛且深入地涉及各个不同的领域。有关环境保护的法律措施一直不断地更新和完善，不仅仅包括赔偿措施，更带有预防性手段和争端解决方法。另一方面，各类国际投资条约数量庞大，全球性贸易、投资等经济活动已经成为许多国家发展不可或缺的重要推动力量。跨国投资在带动东道国发展的同时，常常也伴随着对东道国环境的损害，加之投资条约包含了环境保护条款，使得与投资有关的环境保护问题在实际案件中更加复杂。因此，在投资条约之下，如何平衡国际投资与环境保护之间的利益关系是十分重要的问题。
二、投资条约下国际投资与环境保护的联系和冲突
国际投资与环境保护的联系
国际投资与环境保护的全球化发展是二者产生联系的首要因素。国际投资的全球化发展体现在投资自由化。投资自由化是逐步在世界范围内消除歧视性的外资政策，抑制与取消市场扭曲行为，为国际投资跨国界的自由流动扫除各种障碍的现象和趋势，它构成了经济全球化的基本内容之一。根据联合国贸易与发展会议（UNCTAD）2018年6月发布的《2018年世界投资报告》（要旨与概述），许多国家继续开展旨在吸引外国直接投资的政策努力，65个国家和经济体通过了至少126项投资政策措施，其中84%的措施对投资者有利。UNCTAD第19期《投资政策监控》则指出，截止至2018年2月，国际投资条约（international investment agreements，IIAs）已经超过了3320个。然而，根据《2020年世界投资报告》，截止至2019年底，国际投资条约的数量为3280，这是第二次被终止的生效条约数量超过了新缔结条约的；第一次发生在2017年。由此可见，国际投资自由化持续而广泛地发展后，开始进入回顾和调整阶段。
环境保护的全球化发展则体现在环保意识的全球化。一方面来说是人类真切地面临巨大而迫切的环境问题，意识到环境问题的严重性和全球合作的重要性；另一方面，随着国际投资带来的环境问题，越来越多投资条约纳入了有关环境保护的条款。根据UNCTAD《2018年世界投资报告》，目前IIAs的改革主要针对于可持续发展导向、国家规制权的保留、投资者-国家争端问题的改进；其中有关可持续发展导向，从2012年开始，超过150个国家的IIAs具有可持续发展导向，包含环境、社会和减少贫穷等问题。这些包含可持续发展导向的IIAs明确表示，保护投资和投资自由化不能牺牲对健康、安全、环境和人权的保护。如今，2017年签订的IIAs大量包含明确的有关可持续发展导向的条款。由此可见，环境保护理念促使国际投资朝着人本化的方向发展，这种变化极大地体现在投资条约本身之中。因此，投资条约是国际投资与环境保护之间密切的连接点。关注于投资条约中的环境保护概念、标准和规制，以及投资条约引起的环境保护争端，是国际投资与环境保护之间联系的必然结果。
国际投资与环境保护的冲突
国际投资与环境保护的冲突可以从两个方面来说。一方面，国际投资很可能导致环境损害。在财产利益的驱动下，跨国公司作为投资者势必会最大限度地开发自然资源，难免打破生态环境的平衡。此外，发达国家企业因为产业升级、降低成本或是规避本国高要求的环境保护标准，将污染型产业转移到发展中国家，加剧了发展中国家的环境问题。另一方面，东道国为了保护环境，加强对外国投资的管制，甚至以环境保护为由对外国投资变相限制，从而保护本国企业，成为一种限制自由投资的绿色壁垒。
此外，国际投资与环境保护之间的冲突直接表现在国际投资争端中。涉及环境问题的案件大量产生，自2012年以来，超过60个投资争端案件涉及环境问题。一方面，投资条约中的环境保护条款引领国际投资人本化；另一面，环境保护条款有时候仍然无法维护东道国保护环境的权力。20世纪90年代末，在《北美自由贸易协定》（NAFTA）争端解决机制下，出现了一系列因东道国环境保护措施而产生的投资纠纷案件，在这些早期因环境政策变化而引起投资纠纷中，仲裁庭的裁决几乎没有体现出任何对东道国保护当地环境愿望的尊重。这与早期在投资者-国家争端中，倾向于维护投资者利益有关。目前美加墨协定USMCA取代了NAFTA，环境保护条款已有很大变革，有望加强其法律义务的强制效果。
三、投资条约对环境保护的具体规制
投资条约中设定不同的条款形式和内容，明确与环境保护有关的权利义务，既体现了投资条约对环境问题的态度，引导了国际投资的发展，又为环境保护提供了法律保障，在发生争端时有据可循。
投资条约中环境条款的发展特点
根据经济合作与发展组织（Organisation for Economic Co-operation and Development，OECD）2011年一份有关投资条约的调查报告，该报告对参加“投资自由化进程”活动的49个国家对外签订的共计1623个IIAs进行了有关环境关注的调查，包括1593个BITs和30个非BIT性质的IIAs（non-BIT IIAs主要是自由贸易协定，free trade agreements，FTAs）。
该调查有以下发现：第一，BIT中提及环境关注较少，在non-BIT IIA中却很常见。133个，占总数8.2%的IIAs包含环境条款，其中所有non-BIT IIA都包含了环境条款，而BIT仅有6.5%的比例；第二，各国投资协定中有关环境条款的实践是非常不同的，有些国家的投资协定从未涉及环境条款，有些国家，例如美国、墨西哥、加拿大，已经系统地规制了环境条款，并在这些国家的所有投资条约中出现；第三，IIAs包含环境条款已经越来越常见。环境条款最早出现于1985年中国-新加坡BIT，十年后大量的BITs考虑到了环境问题，到了2005年超过50%新签订的投资条约包含了环境条款。
投资条约中环境条款的表现方式
投资条约规制环境条款的方式可以分为三类。第一，以序言方式规定，通常指是将环境保护作为目标纳入序言。第二，以一般例外的方式，说明环境问题是国家监管权力的重要组成部分。第三，环境保护义务可以与企业社会责任和环境影响评价的规定相结合。
1.序言部分
序言部分的规定明确了条约的目的和宗旨。关于环境保护或可持续发展的内容，连同载有诸如促进投资等其他目标的条款，已被放在投资条约的序言部分 。例如美国-卢旺达（United States-Rwanda）BIT，“……认识到关于给予这种投资待遇的协定将促进私人资本的流动和各方的经济发展；……希望以与保护健康、安全和环境以及促进国际公认的劳工权利相一致的方式实现这些目标……”；中国-加拿大（China-Canada）BIT，“认识到有必要根据可持续发展的原则促进投资”。美国示范性BITs在序言中加入类似有关环境保护的文字也证明了这种趋势，这些序言条款将有助于解释条约中所载的权利和义务。此外，还有NAFTA、能源宪章条约等多边投资协定序言中的类似表述。
2.国家规制权与一般例外
投资条约可以明确规定，促进和保护投资不会导致环境标准的放宽。例如， 瑞士-墨西哥（Switzerland-Mexico）BIT，“各方认识到，通过放松国内卫生、安全或环境措施来鼓励投资是不适当的。因此，任何一方都不应放弃或以其他方式减损或放弃或减损诸如鼓励在其境内设立、收购、扩大或保留投资者的投资等措施。如果任何一方认为另一方提供了这种鼓励，它可以要求进行协商。”这些规定旨在为各国保留一定的政策空间，使一个国家能够在不损害条约宗旨的情况下行使其管制权力。示范性BIT采取了同样的方法，这些示范性BIT给予各国更大的自由，使它们能够确定自己的环境保护水平，并将其置于更广泛的多边环境条约之内。
一个国家的管理权力也可以通过一般例外来确定，其中包括采取环境措施的可能性。例如，中国-加拿大（China-Canada）BIT，“只要相关措施不以武断或不合理之方式适用，或不构成对国际贸易或投资之变相限制，本协定中任何规定均不得被理解为阻止缔约方采取或维持下述措施，包括环境措施：（a）确保遵守与本协定条款无不一致的法律法规所必要的措施；（b）保护人类、动物或植物生命或健康所必要的措施；或（c）与保护有生命或无生命的可耗尽自然资源相关的措施，如果此类措施与限制国内生产或消费的措施同时有效实施”；加拿大-斯洛伐克共和国（Canada-Slovak Republic）BIT，以GATT第20条为蓝本作为保护环境的一般例外，虽然以GATT第20条为蓝本保护环境的一般例外情况相当罕见，加拿大已在一些情况下将这种规定纳入其同OECD国家的协定。此外，中国-新西兰自由贸易协定也包含了GATT第20条。
3.企业社会责任和其他标准
制定国际法规则的传统渠道往往不能满足国际社会各种行动者的需要。尽管国际条约和惯例发挥着根本作用，但它们不能涵盖国际活动的广阔领域。这就是为什么软法、标准和准则对国际投资法的一般原则的适用起补充作用。在此内容之下，适用于投资者的环保和社会责任的标准的增加，使环境保护和投资保护之间可能产生协同效应。许多BITs中可以找到环境保护语境下的企业社会责任（CSR）标准，例如加拿大-贝宁（Canada-Benin）BIT，“缔约各方应鼓励在其领土内或在其管辖范围内经营的企业自愿将国际公认的企业社会责任标准纳入其惯例和内部政策，例如经缔约各方赞同或支持的原则声明。这些原则涉及劳工、环境、人权、社区关系和反腐败等问题”。
同样，在解释与不歧视相关的BIT条款时也会考虑企业社会责任标准，并作为给予投资者优惠待遇的合理依据。这在欧盟与韩国之间的自由贸易协定中可以发现：“各方应努力促进贸易和外国直接投资于环境产品和服务，包括环境技术、可持续可再生能源、节能产品和服务以及贴有环保标签的产品，包括通过解决相关的非关税壁垒。各方应努力促进和促进有助于可持续发展的货物贸易，包括公平和道德贸易计划和涉及企业社会责任和责任制的货物贸易”。
投资条约中环境条款的最新发展
美墨加协定（USMCA）对环境保护问题有重要的修订，协议将继续减少投资壁垒，使投资者获得不低于本国投资者待遇；环境条款不再是协定中的边缘条款而是核心条款，使条款义务的履行更有强制力，在争端中具有与其他条款一样的执行力；协议还将建立利益相关者和公众的参与程序，如果认为没有达到承诺要求，可以直接对政府提出意见；此外，协议将更细致地对环境部分进行规制，包括具体对非法捕鱼、有害的渔业补贴、合理规划渔业、长期保护海洋生物、保护动植物和生态系统等做出规定。总的来说，USMCA将环境保护问题纳入协定的核心，将详细具体的环境保护条款纳入了条约之中。
由此可以推断，虽然之前NAFTA仲裁庭对东道国环境问题的忽视，但从现有新环境条款的规制方向来看，可能会更有效地保护环境。
四、国际争端解决机构对条约中环境保护问题的解释
由于国际环境争端总体上缺乏强制性的管辖机构，大多数情况下只能依其所“混合”的贸易、人权、投资等性质而被提交到WTO、人权法院、国际投资仲裁机构等，其中国际投资仲裁机构具有明显优势，是解决与环境有关的国际争端的主要竞技场。因此，下文会综合分析各争端解决机构是如何解释条约中的环境保护问题和相关条款。
由于在国际条约中缺乏有关环境保护的具体条款，或者如果需要扩大现有条款的解释范围，国际争端解决机构大都会援引条约解释方法的权威——1969年《维也纳条约法公约》，试图以此解决环境保护与其他事项的问题。在解释条约时，会优先考虑条约之下的条款和术语，综合考虑以下几个因素去解释条款：上下文、目标和宗旨、后续协定和国家实践，当事双方之间任何有效的具有法律强制力的国际法规则，以及准备工作材料和签订条约的情况等可以作为条约解释的辅助手段。
对序言性条款的解释
根据《维也纳条约法公约》第31条，条约的目的及宗旨是解释条约的重要因素。解释序言方法能够帮助识别条约的目的和宗旨。WTO上诉机构对U.S-Shrimp案件的决定，作为一个经典案例说明了利用序言性条款来指导如何解释有关环境保护的实质性条款。在上诉机构报告中，上诉机构为了解释GATT第20条（g）项之下的“可用尽的自然资源”术语，作出以下说明：
“第20条（g）项中的‘可用尽的自然资源’实际上是50年前制定的。条约解释者必须以当前的国家和社会对环境保护问题的认知概念之下对这些术语做出解释。第20条不是在乌拉圭回合制定的，因此WTO协定的序言证明那些1994年签订协定的缔约者们是完全意识到环境保护作为一个国内和国际性政策目标的重要性和合法性。WTO协定的序言不仅仅涉及GATT1994协定，还包含了其他协定，同时也明确地提出‘可持续发展’的目标。”
对实质性条款的解释
虽然投资条约不直接包含有关环境的实质性条款，但需要具体解释某个环境术语和标注时，以下法院和仲裁庭的条约解释方法具有重要意义。海牙国际法院（International Court of Justice）多次适用习惯解释条约时已经表明应当考虑现有的有关环境的术语和标准：“在评估环境风险时，必须考虑现有的环境标准。”这些标准在Gabcikovo-Nagymaros案件中被以全面、细致的方式考虑了，海牙国际法院虽然援引解释1977年订立的协定，以此说明这些新的环境保护规范和标准，但也绝不忽略当事双方已经达成的有关环境保护的新发展的规范和标准，以此平衡环境保护与发展的问题。事实上，海牙国际法院声明，独立的协定不应当被孤立地去解释，而是放在不断发展的国际法内容中去解释，法院认为：“条约不是静态的，而是以开放的姿态接受新兴的国际法规范”。
这种动态的解释方法最终被Iron Rhine Railway仲裁案件中的仲裁庭认可， 其指出：“一个不断发展的解释方式能够保证条约有关其目的及宗旨适用的高效性，这种解释方式比严格适用解释规则更受欢迎。”仲裁庭援引了维也纳条约法第31条（3）（c），作为同样重要的解释争议条约的法律基础。因此，仲裁庭考虑了在做出决定时现行的国际环境法原则。Indus Waters Kishenganga仲裁案件的仲裁庭遵循了与上述海牙国际法院、Iron Rhine案件仲裁庭相同的模式。仲裁庭指出：“这是明确的，解释那些即便在国际环境法发展前生效的条约，也需要将有关国际环境法原则纳入考量…无论何时条约的适用，‘新的规范应当被纳入考量，并且…新的标准应当被基于足够的重视’。因此，依据现行具有约束力的有关环境保护的习惯国际法，来解释这份1960年签订的条约，是本仲裁庭的职责。”
值得注意的是，海牙国际法院已经在Gabcikovo-Nagymaros案件建议，适用新的环境规范不需要明确的条约规范。这被赞扬为一种明智的方式，考虑到在习惯国际法之下条约不要求有关环境保护义务的时候，有关环境影响的考量应当在以后适用。这种解释方式已经在后续的案件中被运用，例如Pulp Mills on the River Uruguay案件中，海牙国际法院如下解释了案件中争议的1975年乌拉圭河流法令（1975 Statute of the River Uruguay）：“在解释1975年法令条款的时候，国际法院将依照维也纳条约法第31条援引惯例法规则解释条约。相应地，1975年法令应当‘依照条约目的及宗旨和条款的原文意思，以诚实善良的原则来解释’。这种解释还将考虑条约上下文的同时，也考虑‘任何适用于当事方的国际法相关规则’。”
对国家规制权和一般例外的解释
投资条约中的一般例外旨在为各国保留一定的政策空间，并建立一个框架，使一个国家能够在不损害条约宗旨的情况下行使其管制权力。这种权力可能与旨在保护投资者的其他条款存在冲突，包括公平公正待遇原则（FET）和征收的管理框架。大家普遍认为，公平公正待遇（FET）原则的适用很大程度上取决于对每个案件事实的评估。检验投资者预期是否公平的标准是客观的。正如El Paso案件的裁决所述，“这些预期，以及它们的违规行为，必须客观地加以审视…合法的期望不能仅仅是投资者的主观期望，而必须符合客观的期望，这样才能从环境中推断出来，并适当考虑到国家的权利”。颁发许可证是一个经常涉及环境考虑的管制权力的例子。对此，有仲裁庭指出，“东道国对外国投资者的义务来自于适用的投资条约的条款，而不是来自投资者可能拥有或声称拥有的任何期望”。
此外，东道国因环境政策的变化而造成的投资者损失极易被认定为存在间接征收。对于间接征收的认定，涉及的是东道国社会公共利益“大小”的问题，而不是“有无”问题，在此基础上，只有维护社会公共利益达到一定程度，才不会被认定为间接征收。一个国家只要是为诸如可持续发展等公共目的，并在非歧视性的基础上，按照适当程序制定的措施，就不可能对具有征收效力的措施承担责任。处理该问题时，可以在投资条约中引入欧洲人权法院对间接征收的判断标准，即“比例原则”，事实上，这种原则已经被一些投资条约和国际仲裁庭所借鉴。该原则旨在说明政府的措施必须是“为了公共利益”的合法目的，并“在所使用的手段和所寻求实现的目标之间建立合理的比例关系”，如果承担“过度的个人负担”，就不具有该比例性。
实践中，在判断一项特定措施是否合理时，仲裁庭常常会集中分析几个关键问题。首先，仲裁庭会审查国家采取有关措施的动机，以确定该条例是否构成变相的保护主义措施；第二，仲裁庭会关注一项措施对外国投资者的影响，以确定该措施是否符合需要保护的公共利益；第三，仲裁庭对科学证据的参与程度与其对该措施的合理性的决定有关。也就是说，对国家机构所作科学决定的尊重程度反映了仲裁庭评价这一证据的可靠性的意愿；最后，仲裁庭对环境问题的调查结果可能会限制投资者的赔偿权利，即使一个国家对违反投资义务负有责任。
利用辅助性法律措施解释环境保护问题
国际法院和仲裁庭通过辅助性法律措施解释环境保护问题也是至关重要的，较为突出的是利用专家意见解决专业环境问题。近年来，越来越来多的案件需要专家发挥环境评估的作用。任命专家的原因之一是环境危害概念及其评估的复杂性。在确定环境损害的范围和范围时，法院和仲裁庭可寻求专家的协助，双方还可以指定自己的专家来解损害赔偿。
一些海牙国际法院的案件因为专家意见的使用具有重要意义。在Whaling in the Antarctic案件和Nicaragua v. Costa Rica案件中，当事方极大地依赖科学专家在法院作证。法院同样可以自己指派专家，在Pulp Mills on the River Uruguay案件中，法官Simma和法官Al-Khasawneh指出：“在争端的裁决中，专家对科学问题的评估是必不可少的……只能从训练有素的专家中获得……法院本身没有能力充分评估和权衡各方提出的这类复杂证据。然而，我们认为，……规约第50条规定：‘法院可随时委托其选择的……进行调查或提出专家意见’……因此，法院有很大的自由裁量权，……在处理复杂的科学或技术争端时可以求助于外来的专门知识来源”。
在投资仲裁案件中，专家意见也具有显著的作用。在Perenco v. Ecuador案中，“被申请者通过反诉指控投资者违反了适用的BIT。由于亚马逊森林的严重污染，该州已经遭受了30亿美元的损失。在分析了有关反诉的事实和法律后，仲裁庭承认，投资者应负责的土壤受到了一些污染。但是，仲裁庭也注意到很难根据当事各方提出的专家报告来确定责任的程度，因此决定任命自己的专家。由于仲裁庭允许当事各方的专家评论作为证据的专家报告，这一进程的透明度得到了加强”。
五、东道国利用反诉方法维护权利
投资协定下的投资者保护与环境保护间的潜在冲突大量出现在最近的仲裁案件中。其中，有一些案件中，东道国利用环境法对抗投资仲裁中的投资者。由此可见，东道国利用反诉方法维护权利具有特殊意义。
提起反诉的依据
东道国利用环境法对抗投资者，常常在由投资者启动的案件中提起反诉，以下有五个依据可能为东道国提起反诉提供支持。
第一，有关协定明确地表示东道国可以提起反诉。然而，这几乎不存在，大多数协定不会解决该问题；第二，投资仲裁庭认定其对反诉有管辖权，即使不具备特殊的条约规定。国际法院（ICJ）、国际海洋法庭均采纳了程序性规则来裁定反诉的问题，即使他们并没有被明确授予发布这些指令。这也许为投资仲裁庭提供一个依据，即使没有投资协定明确授予反诉的管辖权，投资仲裁庭也可以将管辖权扩大到反诉；第三，双方选定的仲裁规则允许反诉，因为争议双方对仲裁规则的同意，这构成了仲裁庭对反诉具有管辖权。例如，ICSID公约第47条，“除非当事各方另有协议，如当事一方提出要求，法庭应确定直接由争端标的引起的任何反诉，但应规定，这些反诉应在当事各方同意的范围内，并在中心的管辖范围内。”其他仲裁规则，例如ICC、LCIA、2010 UNCITRAL规则均为被申请人提供反诉依据；第四，争议双方同意仲裁庭对反诉具有管辖权。在最近Burlington Resources v. Ecuador案中，厄瓜多尔提出反诉，声称厄瓜多尔违反了环境法和合同义务，要求赔偿约28亿美元。虽然案件仍在审理中，而且在厄瓜多尔于2011年1月提交了反诉书（Counter Memorial）后，Burlington同意不与厄瓜多尔达成另一项协议，对反诉的管辖权提出异议；第五，BIT中的争端解决条款可能允许东道国提起反诉。这发生在Urbaser v. Argentina案件中，ICSID仲裁庭基于阿根廷-西班牙BIT认为该协定允许东道国对投资者提起反诉。
遵守环境保护义务的依据
当反诉成立时，东道国要求投资者遵守环境保护的依据有两个：第一，投资者有义务遵守东道国有关环境保护的国内法。投资合同可以明确规定投资者必须遵守适用的东道国法律。如果没有投资合同，适用的BIT可能要求投资者按照东道国法律进行投资。最近涉及厄瓜多尔（Ecuador）的两个案子，厄瓜多尔就是基于国内环境法提起的反诉。在Burlington v. Ecuador案件中，ICSID仲裁庭判给厄瓜多尔3920万美元，因为投资者违反了厄瓜多尔法定的环境法 律，破坏了环境。同时，Burlington公司在厄瓜多尔的合作伙伴Perenco也对厄瓜多尔地提起了平行的投资仲裁。对此，厄瓜多尔也针对Perenco的一系列行为和该行为对环境的影响提起了反诉。在2015年的决定中，仲裁庭认为Perenco应当对一些污染负责，但考虑到单方指定的专家对污染的认定程序，以及Perenco应当负责的程序，这些存在巨大的分歧，因此仲裁庭将指派自己的专家调查该事项。
第二，投资者责任建立在规制环境的可以直接适用的国际法。建立在国际人权法的反诉中，Ur-baser v. Argentina案件的法院认为，投资者原则上可以受有关水权的国际人权义务的约束。因此，可以认为投资者也直接受到国际环境条约所产生的义务的约束。然而，这一论点的困难在于，大多数处理非国家行为者活动的国际环境条约都假定缔约国将为其运作建立一个国内体制框架。例如，《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》（the Basel Convention on the Control of Transboundary Movement of Hazardous Wastes and Their Disposal）规定缔约国有义务颁布立法，以建立一个国内管制制度。很难把该《公约》的规定理解为确立能够对非国家行为者执行的法律权利。因此，它们不太可能直接向投资者承担义务。
结语
国际投资与环境保护之间的冲突与平衡最直接体现在投资条约的规制与解释之中。通过条约的规制，可以明确环境保护问题在投资条约中的地位和价值；通过条约的解释，可以深入了解实践中各争端解决机构对涉及环境保护问题的投资贸易争端的态度和解决手段，彼此学习与借鉴；通过辅助性法律措施，可以解决专业环境问题的检验和认定；通过反诉，东道国可以在投资争端中利用环境保护作为行使规制权力的合法依据。综上所述，这些方法是平衡国际投资与环境保护之间利益的重要法律途径。