2020年5月份，应当事人刘某家属的委托，笔者作为刘某的辩护人，代理了一起发生在北京市某区的合同诈骗案件。

根据公诉机关的指控：“被告人刘某伙同他人于2018年至2019年间，在北京市某区某座某室XX（北京）国际拍卖有限公司，以可帮助被害人在新加坡、迪拜等地高价拍卖藏品为由，与被害人签订《委托交易服务协议》，骗取被害人Z等200余人服务费，押金等共计人民币400余万元。被告人刘某于2020年1月20日被公安机关抓获归案。”

据此，公诉机关对刘某的量刑建议为：十至十二年有期徒刑，并处罚金。

2021年8月21日，历经两度延期，三次庭审，北京市某区人民法院对该案进行了宣判。判决书显示：“经本院审理查明，被告人刘某系XX（北京）国际拍卖有限公司实际控制人，其以可帮助客户在新加坡、迪拜等地高价拍卖收藏品为由，与之签订《委托交易服务协议》，并以收取服务费等名义先后收取客户人民币400余万元，其中2018年12月份之前涉及8名客户，金额共计18.6万元。”

法院据此认为，刘某的上述行为构成合同诈骗罪并对刘某判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。

判决作出后，被告人刘某未提出上诉，公诉机关未提起抗诉。至此，围绕一起“合同诈骗”案件的审判宣告尘埃落定，对被告人而言，虽然罪名定性没有发生变化，但在量刑上却经历了从十年以上到三年以下的“过山车”般的体验。

有鉴于此，笔者特将案件代理中的一些经历、体会，以及对案件是非曲直的理解和判断与读者总结分享如下：

一、案件代理初探：不“完美”的嫌疑人和“喜忧参半”的基本案情

在接受委托之初，案件还处于侦查阶段，嫌疑人刘某已被批捕近两个月。我也因此迎来了疫情复工后的第一次会见。在看守所里，我和刘某隔着玻璃，用通话机完成了基本案情的沟通。平心而论，这次会见的氛围并不轻松，刘某年近半百，高中文化，性格略显固执，而他所陈述的案情也让我倍感“喜忧参半”。

根据刘某的介绍，其2018年来京“北漂”，在某拍卖公司实习近一个月后，结识了该行业中的一些从业人员，便认为自己可以通过帮助他人拍卖藏品赚钱，于是就成立了XX（北京）国际拍卖公司（以下简称“XX拍卖公司”）并招聘了十余名业务员。XX拍卖公司的业务模式如下：

第一步，在百度上做宣传推广，吸引有拍卖藏品意愿的藏家关注、联系XX拍卖公司；

第二步，在藏家与XX拍卖公司联系时，由业务员将藏家作为目标客户约至公司，双方洽谈签约（《委托交易服务协议》），约定XX拍卖公司向客户收取服务费并帮助客户在新加坡、迪拜等地拍卖收藏品，如未能拍卖成功则向客户退还服务费，如拍卖成功则按比例从藏品拍卖的成交价中抽取佣金；

第三步，签约完成后，客户依约支付定额的服务费（服务费金额与藏品拟拍卖的成交价格无关）并将藏品存放于XX拍卖公司（客户也可以自行保管藏品，待拍卖会举行时携带藏品送拍）；

第四步，XX拍卖公司在新加坡、迪拜等地举办的拍卖会上履行帮助客户拍卖藏品的义务。

在此基础上，刘某又向我陈述了XX拍卖公司实际开展业务的情况及其到案经过，为便于理解，我将刘某的相关陈述以表格的形式呈现如下：

由此，根据刘某的介绍，其实际控制的XX拍卖公司依法成立，之后在狄某的协助下在新加坡、迪拜等地拍卖会上履行了帮助客户拍卖藏品的义务，并且客户所交的服务费也没有被刘某“中饱私囊”，而是全部用于公司运营。这么一看，刘某似乎并不存在不能履行、不愿履行涉案合同的情形，一般来讲，在这种情况下，即便刘某及XX拍卖公司与客户就合同履行产生了纠纷也应属民事纠纷，而非刑事犯罪。

然而让我担忧的是，刘某无法为其所做陈述及辩解提供有价值的证据或者证据线索，狄某的单位名称、联系方式和联系地址想不起来，哪些客户参加了拍卖会想不起来，哪些客户的藏品在拍卖会上拍卖成交还是想不起来，不仅如此，在成立XX拍卖公司之前，刘某在拍卖领域的从业经验（仅在某拍卖公司实习了1个月）着实让人不敢恭维，而其实际控制的XX拍卖公司的管理方式也过于“粗放”，与其说是一家公司，倒不如说是一支业务经理带领的业务团队。

会见结束后，我及时与刘某的家人取得联系，并简要介绍了会见情况和我的一些看法，从刘某家人的口中，我看到了一个并不“完美”的嫌疑人。

据其家人介绍，刘某系土生土长的北方人，2018年之前一直和家人在老家生活，夫妻二人常年做些小本生意，虽然谈不上大富大贵，但也算家境殷实，孩子也在前两年考上大学，原本是很幸福的三口之家。既然如此，刘某为何在年近半百之际，毅然决然的“抛家舍业”来到北京做一个高龄“北漂”呢？也许还是应了那句话，“性格决定命运”。

刘某的家人表示，虽然老家的生意做的不错，但夫妻二人的经营理念却始终存在严重的分歧，妻子主张“稳扎稳打”，而刘某却多少有些“急于求成”，二人理念上的冲突最终导致了家庭矛盾的积累和爆发，最后，为了“证明”自己的“经商能力”，刘某决心“北漂”。

交流至此，刘某涉案行为上的诸多不合理之处（诸如公司管理混乱、贸然从事陌生的行业、无法提供有价值的证据或证据线索等等）都通过其自身的性格特点和人生经历找到了相对合理的解释。概括起来就是，一个“急于求成”的人，在急于向家人“证明”自己“能力”的情况下，贸然闯入了一个自己实际并不熟悉的“领域”，从事自己实际并不擅长的事务，在这种情况下，刘某的“北漂”之旅从一开始恐怕就注定了失败。

当然，失败的经营和合同诈骗犯罪存在本质的区别，前者是客观结果上的“力所不能及”，行为人主观上并不具有“非法占有”他人财物的犯罪目的和犯罪故意；后者则是主客观相一致的“蓄意为之”，行为人基于“非法占有”他人财物的犯罪目的，通过签订、履行合同的形式，掩盖其骗取财物的真实目的，最终将被害人的财物非法据为己有。

带着这样的理解和认识，在后续数次与刘某会见、沟通的基础上，我整理了法律意见和羁押必要性审查的申请并分别提交给公安机关和检察机关，但除了检察机关以书面形式回复（对羁押必要性审查）不予立案外，再未得到其他积极的反馈。2020年7月初，刘某涉嫌犯合同诈骗罪一案被公安机关移送审查起诉。

二、审查起诉阶段的辩护：“简单”的卷宗和“错位”的交流

案件进入审查起诉阶段后，我第一时间向检察机关递交了辩护手续并复制了案卷材料，但从我的经验来看，本案的案卷材料有些过于“简单”了，侦查卷宗共4册，除去基本的法律手续和审讯录像光盘外，真正与定罪量刑有关的证据就只剩下被告人的讯问笔录和4名客户的询问笔录了，而这样的证据体量显然无法支撑公安机关的起诉意见书所描述的案件事实（骗取110余人240余万元）。

在与承办检察官交流后，我被告知案件还会退回补充侦查，但事实上补充侦查的卷宗也只有1册，除去退补的法律手续外，该册卷宗仅收录了另外3名客户的询问笔录。由于本案只进行了一次补充侦查，因此，上述5册卷宗就是我在审查起诉阶段能看到的全部证据了。

在这5册卷宗里，没有客户向XX拍卖公司支付服务费的凭证（银行流水或者收款收据），没有XX拍卖公司业务员的证人证言，没有反映涉案数额的鉴定意见或其他客观书证，更没有其余100余名客户的询问笔录，甚至连所谓“合同诈骗罪”中的“合同”也没有。

站在辩护人的角度来看，如果仅凭上述证据提起公诉，则相关指控势必面临指控证据明显不足的“困境”，但即便如此，在审查起诉期满后，检察机关还是就本案向法院提起公诉。对于检察机关的这种“坚持”，我也只有在向法院领取起诉书后才能尝试了解了，但这是后话，我们在后面的审判阶段再做详谈。

我们说回审查起诉阶段的辩护，如前所述，尽管案卷过于“简单”，但对辩护工作而言，反而提供了两个角度的辩护思路：

一个是从证据链上来看，过于“简单”的案卷意味着诸多关键证据的缺失，从而凸显公安机关的起诉意见存在证据明显不足的问题；

另一个则是在现有证据中，着力发掘有利于当事人的证据信息。

其中，嫌疑人刘某的讯问笔录的主要内容均是无罪辩解，相关辩解内容与我在会见他时了解的情况基本一致。虽然刘某的辩解缺乏足够的证据支持，但现有在案证据也不能排除刘某辩解中所呈现的对其有利的合理怀疑。

而其余7名客户证言笔录的主要内容则是介绍了在XX拍卖公司签约、付款的事实经过，并且均提到了因刘某失联而意识到自己被骗。如前所述，刘某系因涉嫌另一刑事案件被刑拘而失联，而非逃避履行合同义务或卷款潜逃，因此，客户所谓“被骗”的说法实际是在未了解刘某失联真正原因的情况下所形成的一种“错误认识”。由此，从现有证据来看，本案并不存在客户真正“被骗”的事实，而只存在客户以为自己“被骗”的错误认识。

理顺上述思路后，我结合在案证据及时整理并提交了审查起诉阶段的书面辩护意见，之后又与承办检察官进行了多番交流，然而遗憾的是，我的观点并未得到检察官的认同，对检察官而言，除非刘某能够提供XX拍卖公司帮助客户成功拍卖藏品的证据，否则他很难改变对案件的看法。

由此，我和检察官对案件理解的分歧在于：我所强调的是，刘某及XX拍卖公司与客户约定的是协助客户拍卖藏品，而非承诺一定拍卖成功，因此，只要刘某实施了协助拍卖藏品的履约行为，就表明其已经履行了合同义务，至于藏品是否拍卖成功并不影响对其履约行为的认定；而检察官则认为，刘某只有提供了客户藏品成功拍卖的证据，才能证明其履行了帮助客户拍卖藏品的合同义务，否则，刘某的辩解就不能成立。

最终，我和检察官都没能说服彼此，审查起诉阶段的辩护工作只能告一段落。2020年9月30日，检察机关以刘某涉嫌犯合同诈骗罪向法院提起公诉。

三、审判阶段的辩护：二次“补侦”、三次“庭审”，控辩双方打光“最后一颗子弹”

在领取起诉书并复制了公诉机关的量刑建议后，我顺便核对了公诉机关向法院移送的卷宗，结果发现除了我在审查起诉阶段复制的5本案卷外，还增加了足足32本卷宗，其中包括近二百名客户的报案材料以及这些客户向XX拍卖公司支付服务费的收据/转账记录、相关账户的银行流水、会计师事务所出具的司法会计鉴定、个别客户的询问笔录及所提交的书证等证据材料。

由此，我终于明白公诉机关为何有“底气”对本案提起公诉，但我不明白的是，为什么我在审查起诉阶段没能复制到这些证据，一时间，脑海里闪过很多想法，但在综合权衡当事人的意愿及诉讼利益之后，我还是决定将精力都放在庭审辩护的准备工作上。

新的证据意味着新的问题，而新的问题也会为辩护准备工作带来新的发现，因实际工作情况较为复杂，故在这里择要点介绍如下：

发现之一：新增卷宗中有一名L姓客户在其询问笔录中提到，其送往XX拍卖公司的藏品曾在2019年1月新加坡举办的某拍卖会上送拍，但最终流拍。为此，L姓客户还提供了其藏品在新加坡某拍卖会上图录（上载藏品信息、拍卖会名称及信息）。

据此，有证据表明，刘某及XX拍卖公司实际履行了帮助客户在新加坡等地拍卖藏品的合同义务。

发现之二：虽然新增卷宗中有大量的客户报案材料以及他们与XX拍卖公司签订的《委托交易服务协议》，但从时间来看，在刘某因另一刑事案件被刑拘而导致失联时（2019年12月15日），绝大多数合同的履行期限均未到期。

如前所述，在刘某因另一刑事案件被刑拘而失联后，XX拍卖公司的客户误以为刘某“卷款跑路”而对其提起刑事报案，最终导致其在另一案件中虽未被批准逮捕，但却在被释放的同时又因本案被刑拘、逮捕。可见，自2019年12月10日至本案开庭审理之际，刘某始终处于被羁押状态，在人身自由已被实际剥夺的情况下，刘某显然无法再履行上述绝大多数并未到期的涉案合同。

由此，本案中绝大多数涉案合同未能履行的原因并非是刘某蓄意诈骗而不愿履行或不能履行，而是刘某因被羁押失去人身自由后客观上无法履行。

发现之三：新增卷宗中有一张光盘中收录了刘某与狄某的部分微信聊天内容，其中提到刘某曾于2019年底向狄某索要迪拜拍卖会的现场视频，后狄某陆续向刘某发布了若干视频（但因拍摄角度、光线，以及视频内人员发言使用语种等原因导致无法确定视频内容的真实性与关联性），另外，狄某的微信昵称中标注了狄某的联系电话。

此外，会计师事务所的司法鉴定显示，刘某还曾给狄某转账57万余元，该转账情况与刘某庭前供述中关于其向狄某支付费用，委托狄某为XX拍卖公司联系拍卖会从而帮助客户拍卖藏品的辩解能够相互印证。

据此，有证据表明，刘某及XX拍卖公司的确通过狄某联系拍卖会帮助客户拍卖藏品，即刘某履行了涉案合同所约定的合同义务。

发现之四：新增卷宗中有一份鉴定机构对刘某手机所做的鉴定报告，该报告显示，鉴定机构对刘某手机中数据进行了提取和恢复，但该纸质报告未记载具体的数据内容，而所附光盘在我的电脑和移送光驱中又无法读取，我只能就此向合议庭进行反映，期待合议庭帮我解决这一问题。

带着上述“新发现”，在尊重被告人刘某个人意愿和选择的前提下，我在第一次庭审中为其进行了无罪辩护。庭审结束后，审判长要求公诉人安排寻找狄某并调取狄某的证人证言，并补充调取L姓客户的证言笔录，以便进一步确认该客户庭前询问笔录中提到的藏品在新加坡举办的拍卖会上拍卖的情况。为此，法院依法决定对本案延期审理一个月。

延期审理期满后，我前往法院复制了公诉机关补充侦查的证据，发现仅有L姓客户的一份询问笔录，在这份笔录中，L姓客户表示，自己并没有亲临在新加坡举办的拍卖会现场，并不确定相关拍卖会是否真实举行，自己仅仅是听某业务员告知其藏品在新加坡上拍、流拍的情况。

很快，法院就本案组织了第二次庭审，控辩双方围绕新补充的L姓客户的证言笔录进行了举证、质证，我的观点是，L姓客户的证言并不能排除相关拍卖会真实举行以及其藏品在该拍卖会上拍、流拍的合理可能。

休庭后，审判长督促公诉人继续查找狄某并进行取证，书记员也将鉴定机构对刘某手机提取及恢复的数据从光盘中导出并交给我进行了拷贝。为进一步查明案件事实，法院依法决定再对本案延期审理一个月。

在延期审理期间，我对拷贝的光盘文件进行了梳理，发现其中存在诸多有利于被告人刘某的数据信息，择要点介绍如下：

发现之一：刘某的手机数据中有其与狄某的QQ聊天记录，该部分聊天记录显示，在2018年底至2019年底，狄某先后为XX拍卖公司联系了5至6场拍卖会，举办地点既有国内（北京、香港）的，也有境外（新加坡、迪拜）的。

发现之二：刘某手机数据中的微信朋友圈显示，多名XX拍卖公司的业务员曾发送有关藏品成交、拍卖会现场视频、拍卖会举行完毕后向公司客户介绍藏品拍卖情况及告知客户如何拷贝拍卖会视频的微信朋友圈。

发现之三：有两名客户发微信给刘某告知自己亲临拍卖会所在地的情况，其中一名客户给刘某发送了自己与空乘人员（均系外国人）合影的照片并告知刘某自己即将赶往迪拜参加拍卖会，期待此次拍卖会大卖；另一名客户给刘某发送了若干文字信息表示自己已抵达新加坡，准备参加新加坡举办的拍卖会，并在拍卖会结束后还给刘某发信息抱怨藏品流拍以及需要自行把藏品带回国内等内容。

综上，鉴定机构对刘某手机恢复及提取的数据表明，刘某及XX拍卖公司确实曾委托狄某联系拍卖会并在相关拍卖会上帮助客户拍卖藏品，且有客户亲临拍卖会现场，从而进一步证明拍卖会真实发生，客户藏品在拍卖会上上拍等事实。

延期审理期满后，我再度前往法院复制了公诉机关补充调取的新证据，其中有一份狄某的询问笔录，还有另外两家拍卖公司业务员被判犯合同诈骗罪的刑事判决书。经查阅，我发现这两家拍卖公司及其业务员的涉案事实与刘某及XX拍卖公司均无关联，我不是很理解公诉机关为何要补充这样的“证据”。

另外，公诉机关调取的狄某的讯问笔录在我看来也存在一些问题，在这份笔录中，狄某称其仅帮刘某联系了一次在北京举行的拍卖会，虽然狄某也提到刘某让其联系境外的拍卖会，但其称自己收取刘某支付的费用后，已将该笔钱款转交给一个台湾人并称后续事宜由该台湾人联系，其对此并不清楚。

由此，狄某的询问笔录与前述刘某手机数据所显示的QQ聊天内容存在很大的出入，两相比较，作为“原始证据”的QQ聊天记录显然具有更强的证明力。

不久，法院就本案组织了第三次庭审，狄某也作为本案的证人出庭作证。狄某到庭后，先由审判长对其进行询问。在核实身份，告知不得作伪证后，审判长询问狄某其在庭前所做询问笔录内容是否属实，是否有其他补充。狄某犹豫了一下，给出了一个类似于“应该、差不多”这样的答复。

审判长显然不认同狄某“模棱两可”的说辞，并再次重申了自己的问题，要求狄某明确其庭前所做询问笔录内容是否属实，是否有其他补充。狄某沉思了片刻后表示有补充，之后便提到其帮助刘某联系拍卖会不止国内一次，还曾帮刘某多次联系过国外举办的拍卖会，双方一共合作过五六次，但相关境外拍卖会的经办人现在已经联系不到了，刘某曾为此向其支付费用，但其已经将这些费用中的大部分都转为境外拍卖会的经办人员了。

随后，我在对狄某的法庭发问中又尝试向其确认了拍卖会的具体信息（如举办时间、地点、名称），并向其确认了其与刘某QQ聊天记录中的相关内容。最后，狄某表示，如其当庭陈述与庭前询问笔录存在出入，则以当庭陈述为准。

这之后，公诉人出示了另外两家拍卖公司的业务员被判犯合同诈骗罪的刑事判决书。对此，公诉人表示，因这两家公司的业务模式与本案XX拍卖公司的业务模式非常相似，故以此证明本案XX公司的业务模式也涉及合同诈骗犯罪。

对此，我在质证时首先质疑了这两份刑事判决书与本案的关联性，并指出这两家公司业务模式与XX拍卖公司的不同之处，最后，我表示，业务模式本身并不具有当然的违法性，是否构成合同诈骗罪并不取决于业务模式，而是要看涉案人员及单位是否实际履行了基于该业务模式所产生的合同义务，本案中，已经有相当多的证据证明，刘某实际履行了相应的合同义务，因此，该两家案外公司业务员的刑事判决书不能成为公诉机关指控刘某犯合同诈骗罪的定案根据。

除此之外，我还将前述在光盘导出文件中发现的数据信息（刘某的QQ聊天记录、朋友圈信息及微信聊天记录）作为辩方证据向法庭进行了出示，并在法庭辩论阶段再次重申了无罪辩护的观点和意见。

至此，经过两次延期补侦、三次开庭审理，控辩双方得以充分举证、质证并发表意见，该说的都说了，该做的都做了，可以说是打光了各自的“最后一颗子弹”，休庭时，审判长表示本案将在合议庭评议后择期宣判。

如前所述，2021年8月21日，北京市某区人民法院对本案进行了公开宣判，刘某因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。

相比于判决结果，案件裁判的过程和理由对于我们理解、总结此类案件往往具有更为重要的意义。为此，我特将判决书中的“裁判理由”摘录如下：

“本院认为，“藏品+拍卖”领域鱼龙混杂，属于诈骗高发领域。但具体指控是否成立，仍应根据实际情况判断被告人是否具备非法占有故意，不应笼统根据某种盈利模式存在与否直接判断犯罪成立与否。认定是否构成犯罪，关键在于声称提供拍卖服务的主体是否有履行合同的真实意图，如果有履约的意图，并且实际上做出客观努力，尽管未能实现合同目的，也未必要认定具有非法占有目的。本案中，部分人员签约于2018年底前，在被告人刘某因故失联之前已过约定的履约期一段时间，在案证据显示被告人刘某并未依约履行对上述人员的上拍承诺，且之后也未通过其他方式解决潜在争议，可认定对以相应名义收取的款项具备非法占有目的。本院据此认定2018年底前签约的8人（金额18.6万元）属于被骗。被告人刘某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为触犯了刑法，已构成合同诈骗罪，北京市某区人民检察院指控被告人刘某犯合同诈骗罪的该部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于辩方所提无罪意见本院不予采纳。”

“但指控涉及的大部分合同仍处于履约期内，被告人刘某因其他原因被羁押，导致众多客户认为其逃匿从而报案，对此部分本院认为从狄某证言及相应资金流向判断，能够认定被告人刘某确为履约做出一定努力，这一部分处于刑民交错之界限，仍有发展变化之可能，对于被告人刘某是否具备非法占有目的尚未达到刑事诉讼确实、充分的证明标准，不予认定。相应辩护意见酌予采纳。”

综上，法院最终采纳了我所发表的部分辩护意见，同时也对公诉机关所指控的罪名及部分事实予以确认，并在判决书中对控辩双方的观点作出了必要的回应和说理，我个人认为，本案的判决书在很大程度上较好的体现了法院作为审判机关在追求公正审理下所呈现的一种“平衡”。

判决书送达后，被告人刘某对判决结果表示接受并不再上诉。尽管我的无罪辩护没能给当事人带来无罪的结果，但我依然珍视这份来之不易的判决，毕竟，每一份刑事判决的背后都凝结了刑辩人的辛劳和汗水。

最后，希望我们每一个人和我们生活的世界会更加美好。

本文作者：孙广智