作者：吴刚梁

褚时健大家都很熟悉，他是个传奇式的人物，也是一个充满争议的人物。他用了18年的时间，把一个濒临破产的玉溪卷烟厂，做成了亚洲第一、世界第五的烟草企业集团，这就是红塔集团。到了1993年，红塔集团每年上缴的利税能够占到云南省财政收入的60%。1994年，褚时健当选全国“十大改革风云人物”。但是， 一封举报信很快就让他从人生巅峰走向谷底。他开始被有关部门调查，1996年被带走。1999年他因贪污腐败被法院判处无期徒刑，这位“烟草大王”从此谢幕。

更不幸的是，在这个过程中，他的老婆和女儿也受到牵连，他的女儿还在牢里中自杀了。直到2002年，褚时健才因糖尿病被保外就医，那时候他已经是74岁高龄了。他决定进行二次创业——栽种橙子。经过10多年的努力，他再次崛起，借助电商网络在全国进行销售，他生产的“褚橙”年销售额达到了1个多亿。王石、马云和柳传志等企业家都非常钦佩他，也很支持他。在2019年，91岁的褚时健去世，尽管贪污腐败是他人生的污点，但是他身上表现出来的企业家精神，还是广受人们的尊敬。

今天我们的重点是来探讨职务犯罪问题。在案例分析之后，我们还要告诉大家，在新一轮国企改革当中，我们有什么措施来激励和保护国有企业家。大家先看PPT。

1993年至1994年，玉溪卷烟厂在下属的香港华玉贸易发展有限公司（简称华玉公司）存放销售卷烟收入款（也称浮价款）和新加坡卷烟加工利润留成收入款共计28570748.5美元。褚时健指使副总经理罗以军将该款截留到玉溪卷烟厂和华玉公司的账外存放，并规定由其签字授权后才能动用。

1995年6月，褚时健与罗以军、乔发科先后两次策划将这笔款先拿出300万美元进行私分。褚决定自己要100多万美元，给罗以军、乔发科每人60至70万美元，华玉公司总经理盛大勇（在逃）、华玉公司副总经理刘瑞麟（另案处理）也分一点，并把钱存放在新加坡商人钟照欣的账户上。

1995年7月15日，罗以军身带褚时健签字的四份授权委托书到达深圳，向盛大勇、刘瑞麟转达了褚的旨意，盛、刘亦同意。罗以军在授权委托书上填上转款数额，褚时健为174万美元，罗以军681061美元，乔发科68万美元，盛大勇和刘瑞麟45万美元。罗将填好转款数额的授权委托书和向钟照欣要的收款银行账号交给盛大勇，叫盛立即办理。7月19日，盛大勇将3551061美元转到钟照欣的账号上。罗以军返回玉溪卷烟厂后，将办理情况报告了褚时健、乔发科。

被告人褚时健犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行无期徒刑。被告人褚时健巨额财产中明显超过合法收入的差额部分，价值人民币403万元，港币62万元的财产依法没收。褚时健没有上诉。

褚时健头顶各种光环，为什么还要走上经济犯罪的道路呢？就是因为他马上要退休了，心里不平衡。他自己曾经亲自这样说过：1995年7月份，新的总裁要来接任我。我想，新总裁接任之后，我就得把签字权交出去了。我也辛苦了一辈子，不能就这样交签字权，我得为自己的将来着想，不能白苦。所以我决定私分了300多万美元，还对身边的人说，够了！这辈子都吃不完了。”

大家看看案情，是不是注意到一个细节，就是褚时健他们还没有把钱弄到手啊，这就能算贪污吗？要算的，在法律上，只要财产脱离了原主的控制，就是犯罪行为已经完成了。打个比方，你同事去上厕所，你看中了她放办公桌上的一个漂亮的手机，想偷走，你趁机把这个手机关机并藏在垃圾桶里，这时候，你就是盗窃罪既遂了。

你肯能会觉得冤，说那手机还没有到手啊。但这不影响定罪，因为手机原主对手机已经失去了控制，而你已经能够暗中控制这个手机，所以盗窃行为已经完成了。窃取国家财产也是同样的道理，现实之中，谁也不会把国企账上的钱直接划到自己名下，一般会都在中间绕上个好几圈，但只要资金脱离了国有企业的控制，你又能够支配这笔钱的话，不管钱在谁的账户上，或者藏在什么地方，在法律上等于是你自己已经拿到手了。

好，这个案例有这么几点值得我们注意。第一，褚时健他们应该定贪污罪，还是定私分国有资产罪？褚时健一直坚持说自己犯的是私分国有资产罪，不是贪污罪。他为什么要这样辩护？原因很简单，第一，私分国有资产判得更轻，最高就7年吧；第二，私分国有资产罪是单位犯罪，目的是为干部职工谋福利，而不是谋求个人私利，所以在道德上更好听一些。褚时健说，我们私分的是销售卷烟价款，属账外资金，私分的决定是集体做出的，所以应该定私分国有资产罪。

在前面的课程我们已经把私分国有资产罪与贪污罪讲得很清楚了，所以我们知道，两个罪的区别还是很明显的。首先，私分国有资产罪是单位大多数员工分到了钱，而且差额不大，领导个人所占份额很小。但是，褚时健他们总共只有5个人分到钱，所以不能定国有资产罪。

另外，私分国有资产罪虽然罪名里有“私分“两个字，但我们讲过，私分是相对于上级部门而言的，在自己单位内部其实是半公开的，必须是集体研究，以某种会议的名义做出决定，比如总经理办公会啊什么的。但这个案例中，褚时健他们采取的是几个人密谋的方式，也没有会议记录，所以不是以单位的名义做出的决定，只能定贪污罪。

但是，褚时健他们的贪污方式，与私分国有资产罪又有相似之处，就是作案的主体不是一个人，而是集体作案。这种情况在法律上就是共同犯罪。我们知道，团伙作案的危害性，要比一个人单打独斗更大得多，所以法律上一般对共同犯罪的处罚得更为严厉，这一点体现在犯罪金额的认定上。在这个案例中，褚时健个人分到的贪污款是174万美元，但是在量刑的时候，他的贪污数额却是355万美元，因为他个人要对整个团伙的犯罪金额承担法律责任。因此，他的刑罚会比一个人贪污更重得多。 355万美元，在当时折合人民币就是2800多万，所以他也称得上是“巨贪”了。

第二，除了犯贪污罪，他还犯了巨额财产来源不明罪。大家看PPT。

第三百九十五条 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

所以，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，如果说不清楚原因，是可能构成犯罪的。巨额财产来源不明罪也是国有企业负责人常见的职务犯罪之一。

在这个案例中，判决书提到，有关部门先后在云南的昆明、玉溪和河南的偃师等地，扣押、冻结了褚时健的各种财产，包括货币、黄金制品、房屋以及其他贵重物品，共折合人民币521万元，港币62万元。对此，褚时健能够说明其合法收入来源、经查证属实的只有118万元。其余财产不能说明合法来源。在法庭上，褚时健辩解说财产中有一部分是外商赠与他的。但是，他又不能提供外商姓名、住址等查证线索，所以没用。

我们要注意，这个罪的指控方式，和其他罪是不一样的。其他的罪，比如贪污罪，受贿罪，既然你检察院起诉我，是需要你举证证明我有贪污和受贿的具体行为，并提供充足的证据，如果你证据不充分，那法院就坚持“疑罪从无”的原则，把人放了，你不能老指望我老实交代，坦白从宽。

比如这个案例中，褚时健他们划出账户的资金，除了前面说的那355万美元之外，他们其实还划出了更大的一笔资金，金额是1150万美元。按道理，只要资金已经脱离了国有企业的控制，就是贪污行为完成了。但是，你看最后法院并没有认定这笔钱也是贪污数额，为什么？因为证据不足，检方不能证明褚时健他们划走那么钱的目的是想私分这笔钱。当时褚时健说划走这笔钱是为了以后支付设备配件款项；罗以军说，这笔美元是要用作赞助款和其他开支。而且其他证据之间也是相互矛盾的。

但是，另一笔，就是他们集体贪污355万美元，却是有口供、有授权书，有付款证明，能够形成一条完整清晰的证据链。所以，最终他们仅仅以贪污355万被定罪了，另外的1150万，由于检方证据不足，不能定罪。说实在话，我们不能排除褚时健他们当时确实也想私分掉这笔钱，但没有充足的证据，只能是猜测，不能定罪。

据说，当时法院宣判到划走这笔资金不构成犯罪的时候，在场的很多人都长长地松了一口气，因为如果将1150万美元这笔钱也算上的话，那褚时健的贪污数额就在人民币1个亿上了，他就会成为建国以来最大的贪污犯了，判死刑的可能性就更大得多。

一般来说，定罪要检方负责举证，但巨额财产来源不明罪是个例外。只要你的财产、支出明显超过合法收入，他们不需要拿出证据证明你干过什么坏事，只要你说不清楚财产的合法来源，法院就可以给你定罪，所以1997年创设这么一个罪名，可以方便司法机关查处贪污腐败行为，管你交待不交代，都可以让你定罪坐牢，财产充公。

但是，也有人说这个罪其实在一定程度上保护了腐败分子的。为什么这么说呢？因为这个罪判得比较轻。只要腐败分子在被调查的时候咬紧牙关，拒不交代，而司法机关又难以追查真实情况的时候，就很有可能会定巨额财产来源不明罪来结案了事。但是，这些财产很有可能就是通过贪污受贿得来的。你看案例中，褚时健不能说明合法来源的财产达到四五百万，也就判个5年，如果拿出证据判他贪污罪或受贿罪，则至少10年以上。所以当时很多人说其实是法院放了他一马，这些没有合法来源的财产，大概率他自己或者他老婆、女儿收受别人的钱财。

第三，功过相抵的问题。褚时健虽然是一个极具争议性的人物，但是，他对当地经济的贡献确是公认的。至于社会贡献，有人说吸烟有害健康。我们先不讨论个人贡献问题。我们来看他在法庭上是怎么说的。他说，我对玉溪卷烟厂的发展和全省的经济发展作出过重大贡献，希望量刑时充分考虑我的功劳，从宽处理。

法院是这样回答的：褚时健等人在担任玉溪卷烟厂领导期间，为烟厂的发展作出了贡献。但是，党和政府已经给予了你政治上、物质上的荣誉和待遇。法律面前人人平等，一个人无论功劳多大，都不因此而享有超越法律的特权。任何公民犯罪都应依法受到刑事追究。

对这个问题，总的原则，就是我们常说的，功不抵过，过不掩功。我国刑法第61条提到了量刑的一般原则，看PPT，它说，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度来判处。你看，这里没有说对个人贡献是参考因素，更没有说贡献大可以从轻或减轻处罚。以前还有人问我，听说党员身份可以抵两年牢，是不是真的？没有法律依据，这种问题太幼稚了，对吧？党员本来就应该带头学习和遵守法律，现在你违法犯罪，不罪加一等就不错了。

最后一个问题，如何激励与保护国有企业家？褚时健的遭遇确实非常令人惋惜。我们有不少国企的负责人，和民营企业家其实是一样的，都是创业型的，特别是在改革开放初期，他们白手起家或者接了一个烂摊子，慢慢把国有企业做起来的。但是，民营企业家做成功了，资产过亿，还可以传给下一代；而国有企业不管做得多大，领导到了年龄都要退休，退休后拿几千块钱的退休金。

在这种情况下，国企负责人心里是很难平衡的，所以很容易在退休之前，产生“捞一把”的念头。褚时健就是个典型的例子。这种现象叫“59岁想象”，虽然在现实中，不同级别的国有企业负责人退休年龄是不一样的，不一定都是59岁，比如央企负责人是63岁。“59岁现象”具有一定的普遍性，所以我们应该重视这个问题。

怎么解决这个问题呢？有人说，这关键还是个人的思想觉悟的问题，你是做出了点成绩，但是，国家给了你荣誉，你都当选全国“十大改革风云人物”。在物质待遇上，你这个级别的领导，工资待遇也不少，你应该知足了。可是，从人性的角度看，该不该满足，要看和谁比了。另外，政治荣誉、行政级别和政治待遇，这些东西可能更适合去激励政府官员。

对企业家来说，最有效的激励还是物质上的东西，我不是说他们贪图物质享受，其实很多企业家是很节俭的，不喜欢花钱，觉得飞机坐头等舱都是浪费钱。我说的物质，就是股权。对企业家来说，这才是最根本的动力，因为企业家本身就是创造价值的，只有企业不断做大，自己手里的股权不断增值，才是他们个人价值的体现。股权虽然听起来比较俗，不像家国情怀那样高大上，但它是一切的基础，比如永久的话语权，比如让企业延续自己思想和理念。可以说，对企业家而言，没有什么比这个更刺激的了。

有人说国企干部不能算是企业家，甚至连职业经理人都不算，因为他们把国企做大，靠的不是自己的真本事，而是靠政策性资源，比如说褚时健搞烟草，那是垄断行业啊。这种说法有一定的道理，但是，也不能因此就完全否定国企负责人的价值。为什么这么说呢？你看，同样是国有企业的负责人，有些人把国有企业搞得风生水起，有些人把国企亏得一塌糊涂。就说烟草是垄断行业吧，虽说躺着都能赚钱，但是当时的烟厂也不止玉溪卷烟厂一家吧，比如中华啊，熊猫啊之类的也非常有名，但是他们都干不过褚时健，所以个人的作用还是有的。

另外，褚时健70多岁开始二次创业，离开了国家资源，照样还是很成功，证明他确实具有企业家才能。所以我们应该认可企业家精神在国企发展过程中的作用。当然，你不认可也没办法，在新一轮国企改革过程中，中央已经提出了“国有企业家”这个概念，我在《50讲彻底搞懂国企改革》这个课程里面，对这个问题有详细的探讨，有兴趣的朋友可以去听一下。

对于国有企业家，本轮国企改革主要有两个好政策，一是激励，二是保护。激励政策就是员工持股方案，上节课我们已经讲过了，所谓“员工持股”，并不是普通员工持股，而是以中高层为主。为了防止管理层收购，《试点意见》规定了单个员工持股比例不超过公司总股本的1%。有人说这么低的比例，能起到激励作用吗？以前可都是把整个企业卖给国企老总的。

其实现在和以前不一样了，上一轮国企改革“抓大放小”，卖给国企老总个人的，都是一些很小的地方国企，这次改革，试点单位都是央企和地方骨干企业，你看看“双百企业”那400多家试点企业的名单就知道了。它们的量级都是很大的，即使是央企子公司，1%的股权，也值不少钱啊，比如东方航空集团下面的三级公司东航物流股份公司，总经理和常务副总经理认购1%的股份，个人就要掏出3000多万现金，国企干部哪来这么多钱啊，靠借啊，贷款啊，拿房子去抵押啊，不过，东航物流已经向证监会提出了上市申请，现在交易所鼓励混改试点企业IPO，还有中国黄金珠宝公司混改之后已经上市了。

你想，它们一旦上市，高管持有的原始股价值翻个几倍，他们资产很快也能达到几千万，甚至过亿，这种激励效果大不大？当然大了，他们把自己的身家性命都搭在公司里，能不努力吗？如果企业越做越大，他们的财富也越来越多，不就等于在给自己干吗？

我们再来看保护政策。就是建立容错机制，实行“三个区分开来”，为敢于担当负责的国有企业家撑腰打气。我们知道，企业家的成长路径和党政干部是不一样的，企业家要敢于冒险和创新，那些四平八稳、不敢犯错的人是不适合做企业家的。

为了关心和爱护国有企业家，这一轮国企改革出台了不少政策，大家看一下PPT，特别要注意“三个区分开来”。

2017年国家出台的《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》提出：把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误错误，同明知故犯的违纪违法行为区分开来；把尚无明确限制的探索性试验中的失误错误，同明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来； 把为推动发展的无意过失，同为谋取私利的违纪违法行为区分开来。

你看啊，三个区分，核心要义就是要把改革中的冒险犯错与职务犯罪是区别开来的，要准确把握政策界限，防止拿容错机制当“保护伞”。所以咱们这个课程还是很及时的。国有企业家一方面用好用足新一轮国企改革的激励政策，敢闯敢试；另一方面要学习法律知识，不踩职务犯罪的红线。其实，现在有这么好的股权激励政策，国有企业家能够利用国企平台和资源，实现财务自由和个人价值，比民营企业家创业还是容易多了。如果他们还不满足，还在企业里搞贪污受贿、挪用公款，那真该抓起来，一点都不值得同情。

好，总结一下，褚时健集体私分公款的行为，应该认定是贪污罪，而不是私分国有资产罪。应该承认企业家精神在国有企业发展中的作用，新一轮国企改革出台了相关政策，对国有企业家进行激励和保护。

注：本文为《国有企业常见职务犯罪与预防》课程第10节的文字稿，转载请注明作者与出处。