陈龙

浙江大学光华法学院博士研究生

要目

一、问题的提出

三、境外破产程序的域内效力的发展与完善

结语

基于境外破产程序的域内效力的立法实践现状，反思了现行法在立法设计理念、具体制度安排中存在的不足，已日益不能满足法治化市场经济发展的要求。提出跨境破产中针对境外破产程序所给予的国家司法救济必须要在一般原则、具体规范方面做出积极的调整，以回应司法实践动态发展的需要，推动跨境破产国际司法领域的合作，进而在融入全球一体化的营商过程中更好地捍卫我国国家、企业、公民的合法权益。

我国现行企业破产法于2006年8月27日经第十届全国人大常委会第二十三次会议通过，相比于1986年12月2日通过的我国第一部破产法企业破产法（试行）（以下简称旧企业破产法），无论是在编纂体例，还是在具体制度设计上都取得了较大的进步。随后，为进一步规范破产案件司法实践，推动案件审判工作，最高人民法院分别于2007年4月12日公布了《最高人民法院关于审理破产案件指定管理人的规定》（法释〔2007〕8号）、《最高人民法院关于审理破产案件确定管理人报酬的规定》（法释〔2007〕9号）；2011年9月26日起施行了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉》（一）（法释〔2011〕22号）；2013年9月16日起施行了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉》（二）（法释〔2013〕22号）；2019年3月27日起施行了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉》（三）（法释〔2019〕3号），以上构成了我国破产案件审判的具体规范指引，在很长一段时间里为我国破产程序在司法实践中的顺利开展提供了法律保障。但现行企业破产法颁布距今已达十多年之久，我国的社会状况已发生了天翻地覆的变化，尤其在跨境破产领域，随着我国成为全球第一大贸易出口国，世界第二大经济体，以及“一带一路”倡议项目的实施，企业之间的跨境投资和贸易日益频繁，越来越多的跨境破产案件进入到我国的司法视野之内。这其中就涉及域外破产程序在我国寻求法律承认与执行等司法救济情况，可是在跨境破产方面，我国企业破产法只存在第5条的原则性规定，已日益不能满足司法实践动态发展的需要，实践要求我们必须要刻不容缓地推动跨境破产制度在现实生存境遇下的改革和完善，促进跨境破产纠纷的解决，实现国际融资和经济贸易的发展。

一、问题的提出

自广东国际信托投资公司破产案（以下称“广信破产案”）在香港地区首次获得法律效力后，近几年，我国数起破产案件的法律效力在域外也相继获得了承认，至2020年7月，我国破产程序在域外获得法律效力的案件合计共有5例，其中美国1例，香港地区3例，新加坡1例。如2013年海宁市人民法院启动的尖山光电股份有限公司合并重整案（以下称“尖山光电破产案”）经美国新泽西地区法院判决承认，这是中国破产程序涉外获得法律效力的第一案。上海市第三中级人民法院开启的上海华信公司破产清算一案（以下称“华信破产案”），在香港地区获得承认与执行，这是香港地区高等法院认可内地破产管理人地位并赋予其履职权限的第一案。而后，年富破产程序在香港地区获得承认与执行。2020年6月10日，南京破产法庭开启的江苏舜天船舶发展有限公司破产清算程序（以下简称“舜船破产案”）在新加坡法院获得承认与执行，这是新加坡法院认可我国破产程序及其管理人身份的第一案。基于我国破产程序在境外发生法律效力的事实，按照目前我国跨境破产中互惠原则的实践要求，我国在相似的情形下也要给予对方同等的待遇，赋予其破产程序在我国境内发生法律效力。鉴于此，为促进国际跨境破产司法领域的合作，以及规避在承认域外破产程序法律效力过程中可能存在的风险，必须要推动我国跨境破产制度的改革与完善。

二、境外破产程序的域内效力的立法现状及其存在的不足

域外破产程序的域内效力的立法现状

我国现行企业破产法第5条规定了我国破产程序域外效力的有关内容，中国破产程序之效力及于债务人在境外的财产。与此同时，该条第2款也对域外破产程序的承认与执行作出规定，涉外破产程序的法律效力要想在我国获得承认，需满足缔结或参加的国际条约或互惠原则的要求。结合我国民事诉讼法及其司法解释有关涉外民事诉讼程序的特别规定，境外法院做出的破产判决、裁定要想在我国获得承认与执行，需满足以下条件：首先，该破产判决、裁定必须是境外法院已经发生法律效力的确定判决。其次，该破产判决或裁定必须是涉及债务人位于我国境内且需要有我国法院可执行的财产。最后，申请人所在国与我国存在条约关系或符合互惠原则。据外交部官网显示，截至2019年7月，我国已与78个国家缔结引渡条约、司法协助条约、资产返还和分享协定、打击“三股势力”协定及移管被判刑人条约共163项（131项生效），但却只与39个国家签订有双边民商事司法协助条约，民商事司法协助条约也只有20项（18项生效）。此外，这其中还会涉及有些国家明确排除对破产案件裁决的承认与执行情况，由此便导致涉外破产程序依靠条约途径来获取我国法律的承认的机会微乎其微。并且，截至目前，我国并未参加或缔结任何有关跨境破产的国际条约，这便导致互惠原则是我国目前承认域外破产程序的主要依据。

同时，针对境外破产判决、裁定的域内效力，我国法律也做出了相应的保留条件：第一，不得违反我国法律，即违反我国法律基本原则或国家强制性规定的境外破产判决、裁定不予承认与执行。第二，不得损害我国主权、安全和社会公共利益，即境外破产判决、裁定有损我国国家主权、安全和社会公共利益的，我国法院不予承认与执行。第三，不得损害我国境内债权人的合法权益，即境外破产程序必须要对我国债权人给予同等程度的保护，否则我国法院不予承认和执行。

另外，为服务和保障国家供给侧结构性改革，充分发挥法院破产审判在完善市场主体拯救和退出机制中的积极作用，最高人民法院于2018年向全国印发了有关《全国法院破产审判工作会议纪要》以下简称“会议纪要”）的通知，该会议纪要第49条指出，跨境破产审判要妥善解决跨境破产中的法律冲突与矛盾，合理确定跨境破产案件的法院管辖权。在坚持同类债权同等保护的原则下，协调好外国债权人与我国债权人的利益保护平衡，合理保护我国境内职工债权、税收债权等优先债权的清偿利益，积极参与、推动跨境破产国际条约的协商与签订，探索互惠原则适用的新方式，加强我国法院和管理人在跨境破产案件中的国际司法合作，推动国际贸易健康有序发展。该一系列规定，对跨境破产制度尤其是涉及境外破产程序的域内效力层面，指明了今后改革与发展的努力方向。与此同时，该会议纪要第50条还就跨境破产案件中的权利保护和利益平衡问题做出规定，即法院在认可外国破产判决、裁定后，债务人在我国境内的财产在清偿境内的担保权人、职工债权和社会保险费用、所欠税款等优先权后，剩余财产才可以按照外国法院的规定进行分配。该规定给予我国境内部分破产债权以优先保护的承诺，具有浓厚的国家保护主义色彩。

境外破产程序的域内效力中存在的不足

伴随“一带一路”、港珠澳大湾区沿线投资活动的逐渐增多，投资争端次数也与日俱增，迫切要求国际投资争端解决机制的构建，寻求跨境破产领域国际间的司法合作。但由于我国在跨境破产制度理论研究中的不足，以及在司法实践中长期沿用的保守做法，我国现行境外破产程序的域内效力的立法设计已日益不能满足国际破产制度发展和司法实践的需要。现实要求必须刻不容缓地推动我国跨境破产制度的改革与完善，更好地实现跨境企业破产时的“临终关怀”。反思我国境外破产程序的域内效力的立法现状，主要存在以下问题：

1.立法设计理念滞后

我国跨境破产制度在破产程序域外效力方面，采取的是一种国家利益极度扩张的基本原则，即将破产债务人的财产权利延伸到境外，给予全方位的救济，这在另一方面便要求境外法院必须无条件地承认我国破产程序的法律效力，赋予我国破产管理人一定的权限，允许其进入该国追回、管理、监督破产债务人的财产。虽然该条规定有利于捍卫其背后所彰显的国家利益，但要求他国无条件的退让司法主权的行为，便会受到现实极大的阻力。但是，我国在承认域外破产程序效力方面，却采用了一种有限普及主义的立场，即涉外破产程序要想在我国获得法律效力，必须要满足条约或互惠原则的要求，且要符合不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害境内债权人合法权益的例外规定。我国跨境破产制度设计在我国破产程序的域外效力和域外破产程序的承认与执行上所采取的形式上不对等的态度和立场，也是对我国所提倡的互惠原则的“有意”违反，这样便导致企业破产法第5条第1款和第2款内容逻辑上呈现混乱的局面。一方面，我国在跨境破产制度上主张互惠原则，但在另一方面我们又赋予我国破产程序比外国破产程序具有更广范围内的法律效力，公开承认两者之间的不平等，不能形成该条规范意义上的逻辑自洽。同时，我国在域外破产程序法律效力的承认与执行上所采取的消极和保守态度，根据涉外民商事活动所遵循的对等基本原则，我国也将会受到他国的同等报复。这不利于我国更好地融进全球化的市场运作过程之中，必定会对我国的国际贸易产生不利的影响。

2.实质互惠要求标准过高

在我国以往的司法实践中，法律界专业人士秉承的是“事实互惠”的原则，这种高规格、严要求的制度设计与安排，无疑是降低了域外破产程序在我国获得承认并执行的可能性，其不利于我国在更广的范围内更多的领域与他国开展跨区域司法合作，也是全球资本、贸易一体化的当下各国都在尽力摒弃的做法，并且这种立法理念不符合现代国际破产制度改革、发展的历史趋势。在经济、贸易、资本全球化高度融合的今天，国与国之间的联系日益紧密，跨国之间的民商事纠纷也随之增多，跨境破产问题也随之而来。国际社会为了解决跨境破产的司法实践难题，打破各国的固有利益壁垒，保全破产申请人的利益，保障破产申请国在最广范围内最低程序上能够获得其他国家的司法协助，联合国贸法会于1997年制定并通过了《跨国界破产示范法》（以下简称“示范法”），随之，欧洲理事会于2000年制定了《破产程序条例》（2015年修订）。而后，2018年联合国贸法会制定了《与破产相关判决的承认与执行示范法》。国际社会通过颁布这一系列的国际公约，努力的寻求在最广范围内凝聚最高程度的思想和行动共识，进而最低限度上保障跨境破产案件在各国能够得到顺利的展开。参照以上规范性法律文件，在涉外破产程序的效力认定上，其都没有提及互惠的要求，表现出了极大的“利他主义”倾向。并且示范法遵循自愿加入的基本原则，其内容只约束成员国，在内容设定上也尊重了各国司法差异背景，给予了成员国一定的司法自主权，允许成员国根据国情做出相应的法律保留。自示范法通过以来，英国、美国、日本、韩国、澳大利亚、南非等100多个国家或地区已先后加入了该示范法。但截至目前，我国还未加入包括示范法在内的任何跨境破产国际公约。

3.司法实践操作程序缺失

纵览我国整部企业破产法，在跨境破产制度的立法规范层面，只存在企业破产法第5条。该条文只是对跨境破产制度的原则性规定，其已经远远不能满足司法实践的现实需要。而相较于域外，美国、欧盟、新加坡、香港地区破产法都确立了一套相对完善的跨境破产法律适用程序。如美国作为国际示范法的加入国，很早便开始着手推进示范法的本土化，为此于2005年在其国内破产法中专设一章，即美国破产法第15章——附属程序与其他跨境案件，共计32条，详细规定了涉外破产程序在美国境内获得承认与执行的理念、目标、总则、例外、术语定义、申请人或发起人、程序的启动、管辖法院、对涉外破产程序的承认与司法救济、与外国法院的协调、配合具体操作措施等。该一系列规定为涉外破产程序在美国获得承认与执行提供了法律规范上的依据，便利了司法实践的操作。

欧盟于2015年修订通过的《欧盟破产法规章》，其作为适用于除丹麦外的其他欧盟国家的共同体法，在欧盟所有成员国中直接发生法律效力，法律性质类似于国际公约，其法律效力高于国内法，因此能够在欧盟（除丹麦）内部实现更高水平的跨境破产的普适效应。该规章规定，破产债务人主要利益中心所在的司法管辖区享有启动破产主要程序的管辖权。该规章吸收了国际示范法的精神内容和原则要求，积极推动示范法在欧盟区域里的本土化，细化了跨境破产司法实践中的操作规范，尽最大可能在跨境破产领域寻求国与国之间的司法合作。

新加坡自2017年加入国际示范法，便着手修订新加坡公司法以推动国内法的本土化。在“舜船”破产案中，新加坡法院以舜船发展公司破产程序符合新加坡公司法第50章附件10第17条（与该法第345B条一并解读）之涉外破产程序的有关规定，从而承认舜船发展公司破产程序在新加坡地区发生法律效力。而新加坡公司法附件10正是其引入国际跨境示范法后诞生的产物，主要针对跨境破产方面做出了相关规定。如附件10第25条至27条规定，法院可以最大限度地以直接或间接的方式通过破产管理人与外国法院或外国代表开展合作、交流并提供资料和协助等。新加坡最新修订的跨境破产法采纳了国际示范法中的“主要利益中心”认定标准，在跨境破产立场上也由先前的“地域主义”转变为“普及主义”，以寻求跨境破产领域最大限度的国际司法合作。

囿于我国跨境破产制度理论研究起步相对较晚，司法实践也发展相对较慢，我国法院之前接触的跨境破产案件也相对较少，积累的相关经验也不多。但近几年，随着国际融资环境的不断改善，一大批跨国公司在世界各地如雨后春笋般诞生，我国受理的跨境破产案件也随之增多。随着尖山光电破产案、华信破产案、年富破产案等相继在境外获得法律效力后，基于我国在跨境破产程序中所遵循的互惠原则，当其他国家、地区在跨境破产案件中给予我国内地破产程序法律效力的同时，根据互惠原则的基本要求，我国在相似案件中也要给予对方以对等的法律支持。可我国目前跨境破产制度的立法现状，并不能支撑该目的的实现。所以，现实已刻不容缓的需要我国尽早出台跨境破产具体法律程序适用规范，如涉外破产程序效力认定的管辖法院、法庭设置、法律适用、申请人与发起人、申请程序、给予的救济手段、与外国法院的配合和协调等内容，以促进企业间跨境破产纠纷的圆满解决，为我国的跨境破产领域提供法治保障。

三、境外破产程序的域内效力的发展与完善

境外破产程序的域内效力的发展和完善，必须要立足于本国国情，着眼于跨境破产司法实践中存在的具体问题，借鉴域外跨境破产立法实践的有益经验，在一般原则、具体规则安排上做出积极的调整和回应。

一般原则

破产程序作为一种特殊的民事司法程序，我国民事诉讼法第5条和23章对涉外民事诉讼的程序原则的一般规定同样适用于破产程序。我国针对域外破产程序所给予的司法承认和救济情况作为破产程序的重要组成部分，也必须要遵循适用我国民事诉讼法原则、信守国际条约原则、诉讼权利同等和对等原则、司法豁免原则、适用我国通用语言文字原则和委托中国律师原则等一般民事诉讼程序的基本原则要求。但由于域外破产程序相较于一般的涉外民事诉程序又存在着诸多不同，其作为跨境破产主体的集体清偿程序，其背后除了涉及破产债权人和债务人双方利益冲突主体的利益平衡和价值考量外，还关系到承认国与被承认国之间的利益博弈，其背后与政治外交、国际关系和国家利益密切相关，这些因素的存在都在无形中增加了程序运行的难度和精细度。所以在域外破产程序的司法运行过程中，除了要满足一般民事诉讼司法程序的基本原则外，还需要努力去兼顾多元主体背后的利益诉求，在不损害我国基本利益的前提下，应尽最大可能去推动跨境破产领域的国际合作。

1.采用有限普及主义立场

从世界范围来看，基于不同司法辖区内法律文化传统的不同，各国（地区）在跨境破产立法制度设计和司法实践活动中所秉持的立场也呈现出多元差异的特点。其中主要包括属地主义、普及主义、有限普及主义三种立场。属地主义立场认为，本司法辖区内破产程序不具有任何域外效力，与此同时，本司法辖区也没有义务承认和协助域外破产程序；而普及主义则与之相反。有限普及主义兼顾本司法辖区内的利益保护和认可与协助域外破产程序，只是在认可与协助域外破产程序的条件、程序等方面上存在不同。如国际示范法，欧盟议会于2015年修订通过的“欧盟跨境破产规则”都采纳了有限普及主义的立场。香港法例第6章“破产条例”和第32章“公司（清盘及杂项条文）条例”虽分别规定了个人以及公司破产程序，并未规定跨境破产制度有关的内容，对其他司法辖区内破产程序的认可与协助是基于判例等普通法基础，但从我国香港地区法院的既往判例来看，我国香港地区也秉承着有限的普及主义立场。我国现行跨境破产领域立法虽然只存在企业破产法第5条的原则性规定，但有学者认为我国目前立法实践也采用的是有限普及主义立场，这可以通过法律文本的字面解读中得出，即我国在存在国际条约和互惠关系的前提下也可以承认域外破产程序的法律效力，这与“属地主义”和“普及主义”立场都有所区别，应归入两者之间的有限普及主义合作模式。有限普及主义立场尝试在多个利益冲突主体之间寻求法益保护的均衡，在遵循国内破产程序立法的基础上，尊重其他各国（地区）立法和司法实践的差异，抛弃了狭隘的国家利己主义视角，以一种平等、包容的态度去处理跨境纠纷，寻求最大程度上的国际司法合作，即坚持了司法主权神圣不可侵犯的立场，又体现了国际对等、礼让、和平共处的基本原则，所以成为当下跨境破产司法协助的主流理念，为大多数国家（地区）所遵循。虽然，“普及主义”立场下将不同国籍国，不同主体不加区别同等对待的做法，是贯彻“国民待遇”原则的基本要求，也是跨境破产领域未来立法实践的发展趋势，但在现阶段，从维护国内司法主权与推动国际司法合作的双重视角出发，尽最大可能去维护多方利害冲突主体背后利益诉求保护的均衡，注重规则制定的确定性和灵活性的角度来看，采用“有限普及主义”立场不失为一种最佳选择。

2.软化互惠要求

“互惠”从字面意义上理解，即双方之间的利益交换，它需要双方都在一定程度让渡出自己的部分的利益给予对方，以满足其内心的利益诉求，最终实现双方共赢的理想局面。可在“互惠”原则支配下的社会行为，同样也会带来相应的实践难题和窘境，如谁先施惠？施惠多少？等问题，稍处理不好，就有可能导致双方的“司法僵局”局面。这就要求在利益互换的过程中要遵循公平、公正等基本原则。但在我国以往的司法实践中，往往采取的是事实互惠的原则，即请求国法院在此之前存在对我国法院破产程序予以承认的事实。基于理性人的视角，在涉及自身利益的情况下，任何人都会趋利避害，采取对自己最有利的行为。事实互惠存在着严重的理论缺陷，在学界遭受争议。尤其经过韩进海运破产案的普遍反思后，学界又重新审视和检讨了“事实互惠”的理论和实践要求，逐渐抛弃了“事实互惠”的精神内容，而采纳一种“推定互惠”的观点。

“推定互惠”的精神实质指，如果申请人所在国法院没有存在依据互惠原则拒绝承认我国破产程序的先例，则推定存在互惠关系。有观点认为，我国未来的跨境破产制度设计和立法表达应明确采用推定互惠的理论，并且在受理、管辖、证明责任等具体操作程序方面予以完善。但也有学者对此持相对保留的意见，其主张跨境破产制度背后涉及不同国家的利益博弈，在各国的立法制度、法律程序、法治文化等存在诸多差异的情况下，司法实践过程中必然会产生管辖权、证明责任分配等法律适用的冲突和利益的妥协。具体到我国破产制度研究起步较晚，司法实践经验不足的现实境遇，并且在熟悉国外破产程序的规则和运行方面，我国与之相关的司法人才稀缺，不能支撑起涉外破产法庭的建立。所以基于国情的现实考量，为了更好地维护跨境破产制度背后所涉及的国家利益，当下跨境破产制度的构建应当采取相对保守的做法。笔者认为，虽然，学界在跨境破产制度立法设计理念上存在着差异，但在互惠原则的精神内容理解上，采用“推定互惠”已在学界普遍达成共识。并且，近年来，从最高人民法院公布的司法文件来看，也可初见端倪。如2015年7月，最高人民法院发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》对互惠原则也做出了灵活规定，将互惠的要求和标准降低，进行了软化处理，并在一定程度上赋予我国法院可先行施惠，寻求司法合作的权限。其次，2017年6月8日，在第二届中国、东盟大法官会议上发表的《南宁声明》，也向外界传递出在跨境破产领域践行推定互惠的精神内容。由此可知，在司法实务领域，推定互惠原则也得到了相应的承认和遵循。

3.彰显国民待遇

近些年来，在跨境破产领域，域外法庭在涉外破产程序中所遵循的开放、包容立场，以及在此过程中传递出来的国际礼让态度，为中国域外破产程序的顺利运行提供了法治保障，如“尖山光电破产案”“舜船破产案”在司法实践中的妥善解决。我国作为世界贸易大国，在我国不断深化市场经济体制改革，矢志不渝地扩大对外开放，打造全球一体化的营商环境下，跨境破产司法合作和交流的需求日益增大，我们要摒弃以往跨境破产立法实践中所遵循的“事实互惠”实质要求，在跨境破产立法设计理念方面，我们可以在遵循有限普及主义立场下，软化互惠原则的基本要求，在中国破产程序的域外效力和域外破产程序在我国境内获得承认与执行上采取对等的态度，贯彻“国民待遇”的基本原则要求，并在司法实践中一定程度上采取国际礼让的做法，通过向外界传递积极、友善的合作信号，给予强有力的制度、文化支持，进而推动不同司法辖区间跨境破产领域的司法协助，促进跨境破产纠纷的和平、友好解决。

立法规则：完善境外破产程序域内效力的司法操作程序

2007年6月1日起施行的企业破产法，新增了跨境破产制度的有关规定，其相比于之前的旧企业破产法，在跨境破产领域取得了较大的历史进步。但新企业破产法针对跨境破产仅做了原则性的规定，在法律文本中只表现于简单的一个条文，两款内容。该规定已日益不能满足国际融资环境下跨境破产司法实践的需要，现实要求我国必须要尽早构建系统而又全面的跨境破产法律适用程序，以促进跨境破产案件的顺利解决。对此，我国可以在即将修订的企业破产法内容中专设跨境破产程序一章，详细规定域外破产程序在我国境内获得承认与执行的管辖权法院、法庭设置、法律适用、程序的保障与救济、与域外法院的协调、配合等操作细节。

1.管辖法院

针对域外破产程序需要在我国境内获得承认与执行的，基于便利当事人、方便法院管辖、审理、执行等基本原则，参照我国民事诉讼法及其司法解释关于承认与执行外国法院司法文书、外国仲裁裁决的有关规定，可以由外国法院或当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的我国中级人民法院提出申请。但由于跨境破产案件自身的特殊性与复杂性，对法官的技术能力和专业素养要求较高，考虑到我国法院的实际审判情况，并不是各个地区各级法院都拥有处理跨境破产案件的能力，所以可在某些区域或某些法院率先开展跨境破产制度的试点。目前，我国已在深圳、杭州、上海等地设立了专门的破产法庭，鉴于近几年浙江、江苏等长三角地区航运、造船领域跨境破产案件骤增，笔者建议可先行由该地区法院的破产法庭对航运相关的跨境破产案行使专门管辖权，积累相关的跨境破产案件审理经验，然后在有序地向国内其他地区法院延展铺开。

2.法庭设置

在合议庭成员安排上，由于跨境破产案件的审理需要中国法院尽可能最大限度地与外国法院和外国代表进行合作，无论是直接的合作还是间接地通过破产管理人或相关的权利人合作，这就要求主审案件的法官和管理人必须要熟悉掌握并应用给予承认的所在国的破产法和国际跨境破产法的基本规则，并能通晓主要的国际语言，所以在合议庭成员的选任上必须要遵循高规格、严标准的要求，主审案件的法官必须要熟悉掌握和运用当下国内、国际破产法的基本规则、司法惯例，洞悉国际破产法未来的发展趋势，最好是精通几门国际通用的小语种，以克服语言交流中的障碍。同时在另一方面，这也要求国家要加大对跨境破产法治人才队伍的培养，增加相关的人才储备，以满足司法实践中的人才需求。

3.法律适用

在法律适用方面，关于外国人在我国破产程序中的法律地位问题，其涉及外国人民事诉讼权利能力、诉讼行为能力和诉讼代理的法律认定，可参照适用我国涉外民事关系法律适用法第11-14条的有关规定。在案件审理适用的准据法方面，为兼顾各方利益，可赋予当事人选择适用与案件有实质联系的所在国法律作为案件审理的准据法，其中，与“案件有实质联系”的标准可界定为参照适用法院地法，同时允许基于债权人利益的妥善保护、案件处理的公平性和国际合作的需要存在例外性的规定。

4.法庭审查

根据我国与申请承认国缔结或参加的国际条约和我国涉外民事诉讼的有关规定，我国法庭在审查承认境外破产判决、裁定的法律效力时，要着重对以下条件和根据做出认定：第一，该法院所在国与我国是否存在条约或互惠关系，如果两者皆无，则裁定驳回申请。第二，请求承认与执行的境外破产判决、裁定是否已经确定或生效，判断该裁决是否已确定或生效，应当依据做出该文书的法院所在国的诉讼法或其他程序法来判定。第三，境外法院对该破产判决、裁定事项是否拥有合适国际司法管辖权。第四，针对境外破产裁决所解决的案件，我国人民法院是否已受理或做出确定判决，以防止“一事二诉”或做出冲突判决。第五，该境外破产判决、裁定的裁判程序是否合法，着重审查是否存在违背公开审判、回避、无故针对被告人缺席判决、剥夺当事人质证、辩论等基本程序利益的行为。第六，该境外破产判决、裁定不违反我国社会公共秩序，即违反我国法律基本原则、国家核心利益或社会公共利益的裁决不予承认。第七，当事人或境外法院是否已向我国有管辖权的法院提出承认与执行的申请。其中，法庭要着重审查境外法院对该破产判决、裁定事项是否具有合适司法管辖权。

在法庭审查境外法院是否对破产程序享有合适国际司法管辖权方面，目前，国际通用的做法是遵循“主要利益中心地”法院启动为基本原则。跨境破产中的“主要利益中心”概念源自国际示范法第17条规定，外国主要破产程序，即债务人主要利益中心的所在国发生的程序，这为跨境破产程序的启动地做出了规范指引。与此同时，欧盟破产程序条例第3条也作出相似规定，债务人主要利益中心地成员国法院，享有启动破产主要程序的管辖权。欧盟跨境破产条例在序言中对其法律含义作出界定，“主要利益中心”是指为第三方所确知的，债务人通常管理其利益的地点。由此可知，欧盟采用的是债务人主要利益中心标准。相较于欧盟跨境破产主要利益中心的认定标准，美国破产法院在主要利益中心认定上采用了更加灵活的做法，充分考量破产债务人的注册地、主要办事机构所在地、总部所在地、实际控制人所在地、主要财产所在地以及主要债权人所在地等因素，综合分析来确定涉外主要破产程序以及管辖法院。在尖山光电破产案中，美国法院也参照适用了此标准，其认为在中国启动的破产程序符合美国破产法典对“外国主破产程序”的界定。本案破产债务人尖山光电公司的注册地在浙江省海宁市尖山新区，且其主要资产也在中国境内，所以认定海宁市人民法院启动的破产程序为外国主要程序且享有该案件的管辖权并无不妥。在香港地区承认内地破产程序的几起案例中，香港地区高等法院在判断内地是否具有开启破产案件合适管辖权时也参照适用了国际通认的“主要利益中心”标准。比如，在华信破产案中夏利士法官认为，内地破产程序由债务人公司注册地法院开启，具有开启破产程序的合适管辖权，如无相反推定，则破产债务人的注册地应被认定为其主要利益中心，内地法院有权启动破产主要程序，并得到香港司法辖区的承认与尊重。

除了兼顾跨境破产案件适用国际社会通用的“主要利益中心”地法院启动标准外，同时还要适当考虑以下的制度安排，合适管辖权法院的确定应遵循方便、与案件实质联系的要求，当管辖权连接点较多出现冲突时，可采取一定的限制措施，如遵循最先受理、不方便法院、肯定协议管辖等处理原则。但考虑到尊重各国司法主权和立法差异的存在，管辖权冲突不可避免，所以在司法实践中可允许平行管辖的存在，针对平行管辖的处理，可参照我国民事诉讼法司法解释第533条的规定处理。

5.程序保障与救济

在程序保障与救济方面，首先，在程序的启动上，在遵循民事诉讼法有关特殊国际民事司法协助的法律规定以申请启动的前提下，可赋予外国法院、破产管理人或委托的中国律师或其他相关权利人以申请资格，法律也要对申请时间、申请材料的内容、法院受理的条件等做出细化规定。如外国法院或外国代表请求我国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本，依照我国法律规定的程序协助执行，且不得有损于我国的公共利益和公共秩序。应保障外国破产管理人介入本国法院和破产程序的权利，并赋予其与本国管理人同等的法律职权。对于相关破产权利人，应当保障其启动我国破产程序的权利，作为破产债权人，应当享有与我国境内债权人同等的法律权利，如申报债权、参加债权人会议、行使表决权、提起债权确认之诉等。并且，在文书送达、证据调查、提供法律资料等一般国际民事司法协助上，应参照适用我国缔结的双边司法协助条约、民事诉讼法、海事诉讼法以及相关涉外民事诉讼的有关规定。另外，在给予的司法救济手段上，当我国法院受理涉外破产案件并承认境外破产程序为涉案主破产程序之后，应立即采取相应法律保全措施，冻结债务人财产、中止涉及债务人财产的个别诉讼、执行等措施。对于法院的判决和裁定，当事人如果不服的，在遵循我国一般破产程序规定的基础上，应赋予各方主体向法院申请复议救济的权利。

6.其他国际司法协助

在其他国际司法合作方面，我国法院应进一步完善提供司法协助的具体规则，在遵循互惠互利的原则下，妥善处理不同国家法律适用程序上的冲突，平等地保障各方当事人的法律权利、利益。如可允许外国法院委托熟悉中国法律和实践操作的个人或机构在我国法律授权下履行职责，并接受我国法院的监督；允许外国法院以其合适的方式与我国法院交流信息，并同时加强跨境信息的合规管理；允许外国代表参与到债务人资产和事务的管理，协调关于同一债权人的几个平行程序等。

结语

自2019年以来，国家为了推动破产制度的改革与完善，提高破产案件审理的专业化水平，先后在深圳、北京、上海、天津、广州、重庆、杭州、温州、济南、青岛等地成立了破产法庭，陆续出台了《最高人民法院关于推进破产案件依法高效审理的意见》《全国法院商事审判工作会议纪要》等一批司法文件。与此同时，国家为优化市场营销环境，也出台了《加快完善市场主体退出制度改革方案》《优化市场环境条例》等改革文件和法律规定。企业破产法修改和个人破产立法也逐渐提上日程。2020年8月26日，深圳经济特区个人破产条例经市第六届人民代表大会常务委员会第四十四次会议表决通过，将自2021年3月1日起施行，我国破产法治建设面领着新的机遇和挑战。跨境破产制度作为企业破产法的有机组成部分，必须要抓住这一重大历史发展机遇，矢志不渝的推动我国跨境破产制度的改革与发展，促进其立法设计理念的革新，建立跨境破产配套法律实施程序，努力与国际示范法接轨，以满足司法实践的现实需要，进而在融入全球一体化的营商过程中更好的捍卫我国国家、企业、公民的合法权益。