信息源于：北京仲裁委员会

本文原载于《北京仲裁》2021年第2辑，总第116辑，本期责任编辑沈韵秋。

● 摘要

随着中国科技企业的研发实力和科技水平不断提升，越来越多的中国高科技企业在国际市场上取得不俗的成绩。美国是中国科技企业非常重要的海外市场，通过在美国的投资，中国企业不但可以获得更多的海外市场份额，优化自己的国际供应链，降低融资成本，提升企业的管理能力，还可以扩充吸纳更多来源广泛的人才。

但是，自中美贸易战以来，越来越多的在美中企开始受到来自市场竞争以外的行政压力，美国政府多次以“国家安全”为由对中国企业进行包括“实体清单”和行政禁令在内的贸易与投资制裁措施。在此大环境下，中国企业在美投资遭遇行政和司法挑战的案例越来越多，我们已经看到不少中国企业选择了在美国境内利用美国国内法院和美国法律寻求救济，比如最近的抖音海外版TikTok。而本文将尝试从“条约选购”和“国籍规划”的角度出发，分析中国赴美投资企业选择除美国国内法院以外的国际投资仲裁方式，进而达到救济损失的可行性。

中美之间至今尚未签署任何双边投资协议，这是中国投资者无法直接通过中美双边投资协议以国际投资仲裁的方式起诉美国的根本原因。但同时我们应当看到，不少中国企业都搭建了通过新加坡、加拿大、韩国或澳大利亚等地的离岸公司赴美投资的架构。这些架构实际上就是国际投资仲裁中的“国籍规划”，这就为中国企业根据自己的利益，通过“条约选择”对美进行投资仲裁提供了基础。具体地说，中国投资者在“国籍规划”的背景下，可以挑选新加坡、加拿大、韩国或澳大利亚这四个国家与美国之间的双边或多边投资贸易协定，用对己方最有利的条约对美国提起国际投资仲裁。

● 关键词

双边投资协定　利益拒绝条款　国际投资仲裁　条约选购　国籍规划

一 / 中国投资者在美投资现状与面临的法律挑战

据美国中国总商会发布的《在美国的中国企业2020年度业务调查报告》显示，截至2020年3月，中国会员公司在美经济中的投资超过1230亿美元。中企对美投资不但需要面对越发严峻的商业挑战，还将直面更加巨大的非商业不确定性。自2008年奥巴马政府重返亚太政策以来，因美国的行政措施而使利益受损的中国企业不在少数。面对美国的行政管制，中国企业大多选择了通过美国的国内法院进行司法救济。

2009年，美国联邦国际贸易委员会裁定通领科技集团有限公司（以下简称通领集团）侵犯专利权，并禁止通领集团等中国制造商生产的涉案产品通过美国海关进口。同年9月，通领集团就该裁定向美国联邦巡回法院上诉，要求撤销美国联邦国际贸易委员会的裁定并于2010年8月获胜诉判决。

2012年，美国海外投资委员会以“威胁国家安全”为由，阻止三一重工股份有限公司的关联公司罗尔斯公司（Ralls Corporation）收购4座风力发电厂。随后，罗尔斯公司在哥伦比亚特区联邦地方分区法院以美国海外投资委员会的行为违法且未经授权为由起诉美国政府，2014年7月哥伦比亚特区巡回上诉法院判决罗尔斯公司胜诉，与美国政府达成和解。

2019年，华为技术有限公司（以下简称华为）向美国得克萨斯州联邦法院起诉美国政府，请求法院判定美国《2019财年国防授权法案》第889条违反美国宪法，要求撤销相关限制措施，后美国法院驳回该起诉。2019年12月，华为起诉美国联邦通信委员会，主张美国联邦通信委员会的一项禁令违反了正当程序原则，该禁令认定华为威胁美国国家安全，并禁止美国农村地区运营商使用通用服务购买华为设备，但该请求已于2020年2月18日被美国联邦法院判决驳回。

2020年8月6日，美国总统特朗普发布行政禁令，声明自发布禁令起45日后禁止任何受美国管辖的人员或企业与北京字节跳动科技有限公司（以下简称字节跳动）或字节跳动的关联公司进行交易。8月24日，字节跳动的美国子公司TikTok Inc.于美国加利福尼亚中区联邦地区法院起诉美国政府。

2020年8月6日，美国总统特朗普发布行政禁令，声明在此命令发布45天后，禁止任何个人或受美国司法管辖的任何财产与腾讯控股有限公司进行与微信有关的任何交易。

除早期有中国企业获得胜诉判决外，近几年中国企业通过美国法院寻求美国的国内司法救济举步维艰，鲜有胜诉案例。另外，作为保护私人投资者海外利益的国际投资仲裁工具，中国企业还不熟悉，至少从国际投资争端解决中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）的官网数据来看，截至2020年8月，中国企业通过ICSID起诉他国政府的案例一共也才只有7件。

但总体而言，近年来投资者起诉东道国政府的仲裁案件呈现爆炸式增长，国际投资仲裁正逐渐成为投资者的重要维权方式。据联合国贸易与发展会议（UNCTAD）统计，1966-2000年累计只有51件投资仲裁案件，到了2019年，一个年度的投资仲裁案件就有55件，而截至2020年1月1日投资仲裁案件总数已经达到1023件，涉及120个国家，涉及中国当事人的案件达到了9件。

由于中国与美国之间不存在直接的双边投资协定，中国企业往往很少通过国际投资仲裁维护自身对美投资利益，国际投资仲裁成为被赴美中国企业忽略的救济途径。然而，中国政府和国内各大仲裁机构如北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、深圳国际仲裁院和中国国际经济贸易仲裁委员会等其实都在大力推行和支持国际投资仲裁，中国政府在2019年7月18日还向联合国国际贸易法委员会提交了《关于投资人与国家间争端解决制度可能的改革的意见书》，从中国国情出发，以期推动国际投资仲裁的进一步发展完善。

但同时我们应当看到，尽管中美没有直接的双边投资协定，但美国与其他多国之间存在贸易协议。据统计，美国目前与20个国家签订了自由贸易协议，与76个国家签订了贸易投资框架协定，与51个国家签订了双边投资协议，现行有效的双边投资条约有42个，其中，除捷克、爱沙尼亚、马耳他、巴拿马、巴拉圭及塞尔维亚6国，其他国家均同意以ICSID的仲裁方式来解决双边的投资争议。与此同时，由于税务筹划，行政审批和融资便利度等多个原因，中国企业在赴美投资前，往往会预先设立多层次的海外离岸公司，并通过这些离岸公司赴美投资。中国企业青睐的离岸公司注册地点往往正是那些与美国签署了具备投资仲裁条款的双边投资条约国或地区，比如开曼群岛、新加坡、中国香港、加拿大或澳大利亚等地。基于这些双边投资协定，中国投资者即获得了通过国际投资仲裁主张救济的可能性。

二 / 国际投资仲裁及国籍规划

作为解决国际投资争端的重要方法，国际投资仲裁，是指投资者基于其母国与东道国的双边投资协议（Bilateral Investment Treaty，BIT），就其与东道国的投资争议提交仲裁庭裁决的争议解决方式。中国、美国分别于1990年2月9日、1965年8月27日签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）。

虽然中国和美国之间没有直接约定有投资仲裁条款的双边协定，但是中国投资者可以利用国籍规划，对美国的双边或多边条约进行选购，最终达到保护自己合法权益的目的。

事实上，中国投资人的传统出海路径本身就采取了：新设离岸子公司、契约式合作、战略联盟、海外参股以及海外并购等方式，由于国际投资落地在东道国，这种投资会受到东道国公共政策性质的法律法规与行政行为的约束。根据一般国际法原理，东道国对其本国国民享有属人管辖权，但当涉及外国国民时原则上应适用国际法规则。在国际投资法领域，非本国国民的股东可根据各国间国际投资条约的相关规定代替东道国的相关公司行使索赔请求权，这就为国籍规划留下了实践的空间。

国籍认定是国际投资仲裁的管辖权基础，但各国关于公司国籍取得的标准不一。各国签订投资条约的目的在于保障本国国民或法人在境外投资时的实体权利和正当程序，使本国的投资得以在东道国受到保护。投资者国籍是判断投资者是否可以根据自己的需要援引国际投资协议进而提起投资仲裁的重要标准。在国际投资仲裁的背景下，投资者的国籍认定依据各国BIT的约定存在两类情况：第一类是分别依据缔约国各自的国内法的相关规定来认定国籍，第二类是两国之间通过投资协议约定在进行国际投资仲裁时对于国籍的认定采用统一的标准。依据缔约国各自的国内法确定国籍是通常的做法，各国国籍的认定标准分为两类：（1）单一标准：注册地主义（也称登记地主义）、成员国籍主义（也称资本控制主义，由于实际控制人难以确定且股东容易产生变动，该标准很少被采用）、住所地主义，如德国等。（2）复合标准。部分国家，如日本，采取双重标准或复合标准，在要求投资者依本国法律注册成立的基础上，仍需要登记注册的公司在本国有住所和营业活动。

依据《华盛顿公约》提起国际投资仲裁的公司，需要符合双边投资协议中约定的国籍认定标准，且同时要满足《华盛顿公约》对于“缔约国国民”的要求。根据《华盛顿公约》第25条，“他国国民”通常是指具有东道国以外其他缔约国国籍的任何自然人或法人，但是，有些法人虽具有东道国的国籍，但事实上却归外国投资者控制，如争端双方同意，也可视同另一缔约国国民，享受外国投资者的待遇。此外，《华盛顿公约》并未对国籍进行额外的限制，因此中国企业只要满足第三国与美国的投资协议中关于国籍的认定，就可根据投资协议申请投资仲裁。美国与其他国家之间的国际投资协议中采用的国籍的认定标准将在下文的美国国际投资协议内容中一并探讨。

三 / 中国企业赴美投资仲裁国籍规划的可行性方案

基于中国投资者“走出去”的离岸公司大部分设立在了英国、维京群岛、开曼群岛、百慕大群岛、新加坡、中国香港、加拿大或澳大利亚等地，本文将重点分析这些离岸公司所在地与美国之间的双边协定内容，以及投资仲裁的管辖权基础。

首先，英国、维京群岛、开曼群岛和中国香港特别行政区现在并不具备对美投资仲裁国籍规划的管辖权基础。

美国与英国

美国与英国正就双边投资协议的签订进行磋商，尚未签订正式的双边投资协议。这样，作为英国海外领地的维京群岛、开曼群岛以及百慕大群岛因沿袭了英国的普通法和英国的对外法律关系而不具备向美国提起投资仲裁的国籍基础。

美国与中国香港

1997年7月1日香港回归后，作为中华人民共和国特别行政区的香港，无论是在承继以前的英国对外法律关系，还是在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》框架内的对美关系中，都不存在可以为投资者所利用的投资和仲裁保护的法律文书。

其次，在众多的中国企业海外离岸公司国籍中，新加坡、韩国、加拿大和澳大利亚因为已经与美国签署了双边或多边的投资协定，而具备了投资仲裁的管辖权基础。

因此《美国—新加坡自由贸易协定》《美国—墨西哥—加拿大贸易协定》《美国—澳大利亚自由贸易协定》《美国—韩国自由贸易协定》这四个美国的BIT条约就成为目前中国企业最应当仔细考虑、分析并选择的主要投资救济依据。本文也将对上述四个条约的内容进行横向对比分析，为中国企业基于以上四个协定申请国际投资仲裁的优势和劣势做一个国际法上的讨论。

（一）排除国际投资仲裁的贸易协定

1.《美国—墨西哥—加拿大贸易协定》中的《美国—加拿大贸易协定》

2018年11月30日，美国、墨西哥、加拿大三国领导人在阿根廷首都布宜诺斯艾利斯签署《美国—墨西哥—加拿大贸易协定》（以下简称《USMCA协定》），用以替代《北美自由贸易协定》，《USMCA协定》于2020年7月1日正式生效。

根据该协定对国籍的认定标准，国民是指“具有缔约国国籍的自然人”，如下文所述，指每一方或一方的永久居民：（1）对于加拿大，加拿大公民；（2）对于墨西哥，根据其适用法律具有墨西哥国籍的人；以及（3）对于美国，指《移民和国籍法》中定义的“美国国民”。

《USMCA协定》中投资争端解决机制与传统的提交到ICSID进行国际投资仲裁不同，加拿大完全放弃国际投资争端的仲裁路径，除非另有约定，否则加拿大与美国、墨西哥的投资争端不得诉诸国际投资仲裁进行解决，只能诉诸国内法院或其他救济方式解决。

除此之外，早在2014年的《加拿大与欧洲联盟综合经济与贸易协定》中，加拿大就已经选择了投资法庭与上诉机构作为投资仲裁的替代解决机制，表明加拿大支持以设立多边投资法院的方式而非国际投资仲裁来解决投资争端。

因此，即使中国企业在加拿大设立的子公司符合加拿大的国籍认定，根据《USMCA协定》，由于加拿大与美国之间并未同意就投资争端交付仲裁，中国企业不能通过国际投资仲裁获得救济，只能诉诸美国的国内法院或者通过外交途径解决。

（二）支持国际投资仲裁的贸易协定

1.《美国—新加坡自由贸易协定》

2014年1月2日，《美国—新加坡自由贸易协定》正式生效。根据该协定对国籍的约定，国民是指：（1）就新加坡而言，指其宪法和国内法所指的任何公民；以及（2）就美国而言，指《移民和国籍法》第三章所定义的美国国民。根据新加坡的《公司法》和《宪法》，新加坡采用登记地主义来确认国籍，即在新加坡注册登记成立的公司拥有新加坡国籍，中国企业可通过注册成立新加坡籍公司，获得投资仲裁中的国籍规划效果。

同时，该协定第八章第11条规定了利益拒绝条款，约定在下列情况下，缔约国可拒绝向投资者提供本条约规定的利益：

（1）企业由非缔约国国民拥有或控制，且东道国（i）与该非缔约国没有外交关系；或（ii）对该企业进行经济制裁，而给予条约下的利益将会违反这些经济制裁。

（2）企业在东道国领土内没有实质性的商业活动，且企业由非缔约国或东道国国民拥有或控制。

由于中国与美国之间仍保持着外交关系，讨论中国企业是否落入利益拒绝条款只需要考虑两个因素：（1）东道国是否对该企业进行经济制裁；（2）企业是否在东道国领土内有实质性的商业活动。

（1）东道国采取的经济制裁

经济制裁，指一国或数国对于特定国家、经济实体或企业采取的惩罚性措施，常见的方式包括：实施贸易禁运、中断经济合作、切断经济或技术援助、禁止交易等。若中国投资者在新加坡设立公司，美国对该中国投资者控制的新加坡公司进行制裁，根据《美国—新加坡自由贸易协定》第八章第11条的利益拒绝条款，该新加坡公司因被缔约国采取经济制裁，美国可拒绝向投资者提供本条约规定的利益。因此，即使中国投资者设立了新加坡的公司，满足了新加坡国籍的要求，若美国总统发布行政令禁止与该企业及其关联公司进行交易，因为这种情形被美国排除在仲裁同意之外，中国投资者依然无法依据《美国—新加坡自由贸易协定》申请国际投资仲裁。

（2）实质性商业活动

所谓“实质性”或者“真实的”商业活动，应当是指那些依据法律要求最低的、在维持该公司必要存在行为之外的商业行为。比如，纳税、股东召开股东会等，均不能视为“实质性”商业行为，因为以上行为均为一个公司存在的法律最低要求。目前并没有一个清晰的标准来区分“实质性”和“非实质性”。在英国石油美国生产公司（BP America Production Company，以下简称BP公司）诉阿根廷案中，仲裁庭肯定了BP公司在美国有实质性商业活动，但是未作具体分析。由于BP公司在美国有37000名雇员，在50个州都有办公室，仲裁庭给出这样的结论是很简单的。而在普拉马财团有限公司（Plama Consortium Limited，以下简称Plama公司）诉保加利亚案中，申请人Plama公司承认，在其注册成立地塞浦路斯没有进行重要的商业活动，而仲裁庭也相应地裁决申请人在塞浦路斯“明显”没有“实质性”经济活动。

从目前公开的这两份裁决可以看出，仲裁庭对于所谓“实质性”或者“真实的”商业活动，并没有统一的判断标准。但我们可以总结出以下几点“实质性经营认定”的倾向性原则：

首先，公司从事的商业活动应当具有“实质性”，公司除了注册登记等公司的基本成立行为，还需要进行额外的商业活动。仲裁庭除了考察公司注册地的办公场所以及人员，还会根据税务、商事交易等是否存在商业活动的文书记录判断公司的日常经营活动是否属于“实质性经营”。

其次，实质性经营的判断标准遵循实质大于形式的原则。由于利益拒绝条款的目的在于将与缔约国无经济联系的空壳公司排除在条约保护的利益范畴外，所以国籍规划的离案公司与缔约国是否存在真实的商业联系是仲裁庭考察的重点，而该离岸公司注册成立的国籍规划地点所产生的实质经营成果以及盈利情况并不是仲裁庭考察的核心。

在实质性商业活动的要求下，中国投资者通过在第三国设立空壳公司获得投资仲裁管辖权的可能性大幅降低，中国投资者的离岸公司必须在第三国开展了具体而又实质性的商业活动，才能就其因美国政策遭受的损害申请国际投资仲裁。对于在新加坡设立离岸公司的中国投资者，若其未被明确列为美国制裁的企业，且在新加坡开展了除维系公司存续外的商业活动，通过《美国—新加坡自由贸易协定》向ICSID申请国际投资仲裁仍是可行的救济途径。

2.《USMCA协定》中的《美国—墨西哥贸易协定》

不同于《美国—加拿大贸易协定》，墨西哥与美国之间投资争端仍可通过投资者与东道国争端解决机制来解决，但也对国际仲裁适用的事项进行了限定，具体体现在《USMCA协定》第十四章投资中的附件14-D“墨西哥与美国国际投资争端”中，该附件从两个层面对投资争端仲裁进行了限制，一是限缩了可诉诸仲裁的投资争端范围，明确将投资设立与取得、间接征收排除在可仲裁范围之外；二是规定了仲裁的前置程序，分别从当地救济与时限要求两个角度对仲裁程序的启动进行了限制，规定了用尽当地救济原则，要求提起仲裁前向东道国国内法院提起诉讼，并进一步要求在国内法院程序终结后或起诉之日起的30个月后方可启动仲裁程序。

同时，美国与墨西哥在第十四章第14条也规定了利益拒绝条款，规定下列情况下，缔约国可拒绝向投资者提供本条约规定的利益：（1）企业由非缔约国国民拥有或控制，且东道国对该企业进行经济制裁，而给予条约下的利益将会违反这些经济制裁；或（2）企业在东道国领土内没有实质性的商业活动，且企业由非缔约国或东道国国民拥有或控制。

与《美国—新加坡自由贸易协定》类似，由于中国与美国之间仍保持着外交关系，讨论中国企业是否落入利益拒绝条款只需要考虑两个因素：（1）东道国是否对该企业进行经济制裁；（2）企业是否在东道国领土内有实质性的商业活动。

若中国投资者在墨西哥设立公司，即使中国投资者设立了墨西哥籍的公司，因为利益拒绝条款的存在，如果美国对中国投资者以及关联企业进行制裁，根据《USMCA协定》第十四章第14条第2款的规定，该中国企业因被缔约国禁止与该企业进行交易的措施，美国可拒绝向投资者提供本条约规定的利益，中国投资者也无法利用其离岸公司申请国际投资仲裁。

若中国投资者未被明确列为美国制裁的企业，且在墨西哥开展了除维系公司存续外的商业活动，在向墨西哥法院起诉后无法获得充分的救济，可通过《USMCA协定》向ICSID申请国际投资仲裁。

3.《美国—澳大利亚自由贸易协定》

2005年1月1日，《美国—澳大利亚自由贸易协定》正式生效。

根据该协定规定的国籍认定，国民是指：（a）就澳大利亚而言，是指《1948年澳大利亚公民法》中定义的澳大利亚公民或永久居民；以及（b）就美国而言，指《移民和国籍法》第三章中定义的美国国民或永久居民。《1948年澳大利亚公民法》中，澳大利亚对于企业的国籍认定是登记主义，中国企业可通过注册登记设立澳大利亚企业。

同样地，该协定也在第十章第11条规定了利益拒绝条款，规定下列情况下，缔约国可拒绝向投资者提供本条约规定的利益：

（1）企业由非缔约国国民拥有或控制，且东道国（i）与该非缔约国没有外交关系；或（ii）对该企业进行经济制裁，而给予条约下的利益将会违反这些经济制裁。（2）企业在东道国领土内没有实质性的商业活动，且企业由非缔约国或东道国国民拥有或控制。

与前两个条约类似，因为利益拒绝条款的存在，如果美国对中国投资者以及关联企业进行制裁，中国投资者因美国的交易禁令而落入利益拒绝条款的范围中，无法申请国际投资仲裁。若该投资者未被明确列为美国制裁的企业，则可通过在澳大利亚开展实质性商业活动的离岸公司，向ICSID申请国际投资仲裁。

4.《美国—韩国自由贸易协定》

《美国—韩国自由贸易协定》于2012年3月15日正式生效。

根据该贸易协定，国民是指：（a）就韩国而言，指其《国籍法》所定义的公民；以及（b）就美国而言，指《移民和国籍法》第三章所定义的美国国民。

韩国的《国籍法》对于企业的国籍认定是登记主义，中国企业可通过注册登记设立韩国企业。同时，《美国—韩国自由贸易协定》第十一章第11条规定了利益拒绝条款，规定下列情况下，缔约国可拒绝向投资者提供本条约规定的利益：（1）企业由非缔约国国民拥有或控制，且东道国（i）与该非缔约国没有正常的经济关系；或（ii）针对该非缔约国或该非缔约国的人员采取措施禁止与其企业交易，而给予条约下的利益将会违反这些禁止性措施。（2）如果该企业由非缔约国或者东道国拥有或控制，且该企业在另一缔约国领土内没有实质性商业活动。在拒绝提供本章规定的利益之前，如果东道国知道企业在另一缔约国领土内没有实质性的商业活动，并且非缔约方或东道国的国民拥有或控制着企业，则东道国应在可行的范围内，在拒绝提供利益前通知另一缔约国。

因《美国—韩国自由贸易协定》与《美国—澳大利亚自由贸易协定》对于国籍认定与利益拒绝条款类似，中国投资者基于《美国—韩国自由贸易协定》提起国际投资仲裁的条件与限制可参考上文依据《美国—澳大利亚自由贸易协定》提起的国际投资仲裁。

从对美国现有的国际投资协议分析来看，英属维京群岛、开曼群岛、百慕大群岛以及中国香港特别行政区因未与美国签署国际投资协议，在这些地区设立的离岸公司因ICSID没有管辖权而无法申请国际投资仲裁。就上文分析的四个投资协议中，《USMCA协定》中加拿大直接排除了国际投资仲裁的救济途径，墨西哥、新加坡、澳大利亚和韩国在投资协议中均设有利益拒绝条款，美国可拒绝向被美国采取经济制裁的中国投资者提供投资条约中的利益。因此在美国制裁中国企业的情境下，中国投资者要依据上述四个投资协议针对美国提起投资仲裁有相当大的难度，仲裁申请很有可能因没有管辖权而被驳回。但对于那些没有被美国明确采取经济制裁的中国投资者，只要在新加坡、韩国或澳大利亚有开展实质性的商业活动，则依然可以通过对应的双边投资协定申请国际投资仲裁；而对于在墨西哥有开展实质性的商业活动的中国投资者离岸公司，在经过美国的国内司法救济无法获得充分的补偿后，亦可以申请国际投资仲裁。

四 / 仲裁庭对条约选购的态度

在解决了中国投资者通过国籍规划取得对美国提起投资仲裁管辖可能的国际法依据后，我们还有必要进一步分析仲裁庭对于因国籍规划对国际条约进行选购行为的态度。

在国际投资争议解决的语境下，条约选购通常是指，跨国投资者为了确保自身的利益得到最大限度的保护，通过在第三国新设或收购的公司对东道国进行投资，借此利用东道国与第三国之间的投资条约以获得保护，并依据该条约中的仲裁条款，将东道国引入国际投资仲裁程序的行为。

利用跨国公司的组织结构“条约选购”问题一直引起广泛讨论，在某些案件中，投资者是利用东道国签订的国际投资条约而非真正从事投资活动的空壳公司，存在滥用仲裁程序之嫌，仲裁庭在不同个案中对于该类公司裁决意见不统一，笔者通过总结归纳仲裁庭对于条约选购案件的态度来探讨中国企业进行国际投资仲裁得到仲裁庭支持的可能性。

（一）支持条约选购的案件

在以下案件中，仲裁庭倾向于尊重国家之间国际投资协议的文本，认为双边投资协议未禁止当事人条约选购的行为，当事人行为符合投资协议的约定，支持了投资者的国籍规划行为。

（二）反对条约选购的案件

在下面的案件中，仲裁庭以当事人条约选购滥用国际投资仲裁程序为由，拒绝行使管辖权。

通过对前述案例的总结和分析，笔者认为：仲裁庭在认定条约选购行为时，主要采用以下三大原则对申请人的行为进行认定。

第一，条约选购的主观善意原则。投资人的主观目的对于条约选购行为的性质有着非常重要的影响。条约选购本身在原则上并非不被许可的行为，当条约选购的目的是用来保障将来可能出现的海外投资争端时，其可以被认为是战略性公司规划的一部分而被承认有效，正如Aguas del Tunari， S.A. v. Republic of Bolivia案中，申请人在转让股份时根本无法预见到玻利维亚政府会单方终止协议，因此不具备滥用投资仲裁的目的，属于正当的公司规划；当投资重组的目的是针对已产生的争端而试图创造国际投资的救济途径时，条约选购就是不可接受的，正如在Cementwonia “Nowa Huta” S.A. v. Republic of Turkey案中，申请人公司股份转让和实际终止与该公司特许权之间仅仅有12天时间，在明知土耳其政府会终止特许合同的情况下，该股权转让难以认定是善意的交易，在这种情况下条约选购是将一个纯粹的国内争端转化为国际争端加以利用的手段，是对国际投资仲裁程序的滥用。

第二，条约选购的实质性真实经营原则。申请人必须是在缔约国设立的真实开展商业活动或者对于投资有实质控制权的实体，并非单纯是为保障其关联公司解决海外投资争议的空壳公司。如果申请人的商事记录、税收记录过于空白，难以证明申请人的投资目的，容易被仲裁庭认定为滥用投资仲裁程序的手段。若申请人要获得独立的投资实体地位，必须开展除设立公司或维系公司存在外的商业活动，正如在Tokios Tokeles v. Ukraine案中，申请人在两国BIT生效之日的6年前就已成立，其在立陶宛设立和运营的事实已有相关法律进行确认，是在立陶宛具有实质性经营的商业实体。目前在中美关系恶化，美国制裁中国企业的大背景下，中国企业应多关注离岸公司的商业活动，在当地进行实质投资经营，以求争取通过美国与第三国的投资协议来保障自身投资利益。

第三，条约选购的国籍规划和经营活动的时间在先性原则。从时间点来看，在争端发生前后通过国籍规划选择对自己有利的条约以达到维护自己利益之目的结果会有所不同。投资者对投资重组所做的未来规划是被允许的，申请人在所谓的投资争端发生之前就已经完成投资重组和转换国籍的工作，则该类投资通常都能得到仲裁庭的认可，但是如果是在现有争端发生之前的最后一刻才获得的国籍，那么从“善意投资”的角度来讲，有关请求通常是得不到认可的，正如在Banro American Resources， Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo案中，申请人的股权转让架构重组行为发生在争议产生期，这种情况就难以排除具有滥用程序规则的恶意。这就意味着公司投资的安排必须发生在出现争端之前或者说是可以预见争端的发生之前，这样才能排除主观上恶意利用双边投资协议的故意，而在争端发生后再安排投资重组以通过一个便利国籍来获得有利的保护通常会被仲裁庭裁定没有管辖权。现已有越来越多的被申诉国家试图依据滥用权力原则确立此种管辖权限制，并试图据此为由要求仲裁庭驳回请求。因此，明智的投资者应当在一开始就尽可能早地对其投资做好安排，预先国籍规划和实质性经营活动的安排，以便能够选择提供最大限度保护的条约。

五 / 结语

中国企业对美投资因中美关系受到了不同程度的挑战，国际投资仲裁应当成为中国投资者为保护自己在美合法权益的重要法律手段。在新加坡、墨西哥、韩国及澳大利亚设有离岸公司的中国投资者应多关注投资行为的主观性、实质性和在先性，若投资行为是以投资发展为主要目的，对于那些发生在投资争议前，且该公司在当地开展了实质性的经营活动时，中国投资者可以通过《美国—新加坡自由贸易协定》《美国—墨西哥—加拿大贸易协定》《美国—韩国自由贸易协定》或《美国—澳大利亚自由贸易协定》向ICSID仲裁庭申请国际投资仲裁。

ICSID仲裁庭对于争议发生前的早期条约挑选通常是予以认可的，但通过第三国与美国的投资协定申请国际投资仲裁的这一路径的可行性依赖于投资协定的具体规定。我们应当同时看到，《美国—新加坡自由贸易协定》《美国—韩国自由贸易协定》《美国—墨西哥—加拿大贸易协定》和《美国—澳大利亚自由贸易协定》均规定了利益拒绝条款，这一条款的设定对中国投资者申请投资仲裁造成一定程度的阻碍，若中国投资者明确被美国实行经济制裁，则中国企业欲通过国际投资仲裁获得救济难度会变得相当大。

因此，笔者建议中国企业若因美国经济制裁遭受损失时审慎选择国际投资仲裁，并继续探索美国国内法或外交途径等其他救济可能。但对于未列入经济制裁名单且在新加坡、墨西哥、韩国及澳大利亚设有离岸公司的中国企业，国际投资仲裁则是其必须认真考虑的救济路径。

作者简介

袁培皓，中伦律师事务所律师，香港中文大学国际投资与争端解决专业博士生。

编者注：

● 为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。

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