法不禁止即自由!法律人眼中的ICO与加密货币

24319ff6e591dac5b7be567c3b10d44d.gif

G20刚刚结束对加密货币的讨论,决定了于今年7月出台法规提案,虽然各国在监管的态度上并未达成共识,但已经初步认定了加密货币是一种资产的属性。

这与日前国际知名法律服务联盟IR Global的国际虚拟圆桌会议中,从法律角度讨论区块链与比特币话题时的看法不谋而合。IR Global的各国律师们,从法律的角度,如何解读区块链行业里的关键词:加密货币、区块链、智能合约、以及ICO。

6247dfd3211db489e527b791c4d6cdef.jpeg

加密货币,可以看成是资产——“以物易物”

f42c5d18881d43302ec76dbb91392843.jpeg

加密货币(Cryptocurrency),有时也叫数字代币(Digital Token),或直接简称为代币(Token),是一种匿名的虚拟货币,它本质上是一组代码,并借助密码学的设计,使得只有它的拥有者才能转移或支付它。

1. 加密货币是货币还是资产?

加密货币在本质上作为一种互联网上的投资权益,没有传统货币意义上的政府信用作为保证。公众愿意信任并使用,就有价值;一旦公众认为不可信,代币将失去存在的意义。

信赖利益是基于区块链接技术而产生,加密货币在特定的互联网范围内属于有价值的财产权益。另外,”稀缺性”一定程度上制约了其成为货币的可能,例如比特币在2140年达到2100万数量上限,在一个数量恒定的“货币“世界里,如何通过调节“货币”数量保证经济发展,以及应对可能引发的“通货紧缩”,本身就是一种矛盾。

因此,中国、美国、新加坡等国家均不认可代币的“货币”属性,但是如何定性大多数国家尚未有统一结论。法学界认为加密货币是“资产”或“权益”。这种权益,同时具备财产性、流通性、收益性、风险性的特征,与证券的相关属性极其类似。但是它完全去中心化、价格波动极大、跨平台挖掘等属性,又是证券无法涵盖的。 

2. 加密货币能用来支付商品和服务吗?


关于加密货币,首当其冲的问题便是人们能不能使用它来支付商品和服务。从法律的角度看,这并不构成什么大问题,因为依民法的意思自治原则,即使加密货币不被看作是法定货币,交易人也可以使用它来交换商品与服务,只不过,这个交易不叫买卖合同,而叫“以物易物”的交换合同。

但“以物易物”又会带来新的问题:任何商品都有价值,并以货币估值;如果加密货币按传统货币来计算,它升值了。那么购买加密货币的交易要不要收增值税呢?这一问题,现今没有答案。

3. 加密货币是法定货币吗?


如果加密货币是法定货币,用它来进行的交易就可以称作买卖合同。但很可惜,在大多数参会专家所在的国家(包括德国、荷兰、瑞士、新加坡、沙特阿拉伯、巴西),都不把加密货币看作是法定货币

但它如果不是法定货币,那又是什么呢?这里,各个国家的看法就不同了。美国认为它是证券类资产,德国的BaFin(联邦金融监管局)认为它是类似于外国货币的金融工具,巴西认为它是无形资产,沙特阿拉伯则把它看作是无体物。这种对加密货币的不同定性,将影响着各个国家对ICO的监管政策。

有一个国家与众不同,那就是卢森堡。卢森堡的CSSF(证券金融监督委员会)认为,当有足够多的人以加密货币作为交易的支付手段时,就可以把加密货币看作是一种法定货币。但似乎这个“足够多的人”的条件直到现在还不满足,所以卢森堡还没有把加密货币认定为法定货币,而将其看作是双方合意的投资。

4. 加密货币能用来支付员工工资吗?


如果加密货币是法定货币,它当然能用来支付员工工资。但正如上面所述,几乎没有国家承认它是法定货币。当然,正如在我国实践中存在的以礼品代替奖金的现象,公司能用加密货币替代工资吗?在这方面,德国的一些网络初创公司开了先河,它们用比特币支付员工薪水。但是由于比特币在德国不是法定货币,所以依照德国的法律及相关判决,用比特币最多可支付员工薪水的25%,而且员工也可以拒绝接受比特币。

5. 加密货币可用来做为公司出资吗?


理论上应该是可以的,因为即使加密货币不是货币,至少也可以看作是有价值的物,如果它能被正确估值,其作为非金钱出资方式在理论上应该是可以的。

 

区块链,应用前景很大并将改变法律服务图景

6733237776332446a65d750bf3f5ed9e.jpeg

区块链(Blockchain)实质上是一个网络上公开的、分布式记账薄,去中心化和去信任是其核心特征。因为区块链具有安全、透明和高效的特点,它在商业上具有广泛的应用前景。

而它在法律事务上的应用也将改变着现在的法律服务图景。比如,在区块链上存贮的数据,不会因人的主观愿意而被篡改,所以在区块链上执行合约就能去除人的主观因素的影响,这也会使得人的行为更具有预期性。由此引申开来,在公司治理与法律责任的管理方面(它们实际上也是对人的行为的管理),区块链很可能会改变现有的管理模式。

此外,用户只要在区块链上进行注册,就能实现信息公示,并且这些注册的信息是透明的和无法篡改的,因此是可信任的。这能在很大程度上取代政府机关、银行、公证机关提供的注册服务但这种注册服务也可能会产生其他方面的影响,尤其在发生侵权或违约时,因为区块链上的任何注册信息都是不可撤销的,所以损害一旦造成就难以撤销。

智能合约,会带来一系列的法律难题

 3c48c57f1d26159aee545e03b12b832a.jpeg

智能合约(Smart Contract)是一段可自动执行的计算机程序,也是一个系统的参与者;当合约执行的条件出现时,智能合约就能自动执行。

1. 智能合约的法律属性


从法律人的角度看,智能合约的称谓具有误导性,因为它并不是法律意义上的合约,而仅是合约的一种执行或履行方式。事实上,智能合约只是一个数字程序(一段代码),而不是合同内容,它缺乏合同的一般必备条款,比如合同所采取的形式、终结、适用法律等条款。

2. 智能合约带来的法律难题


就商业应用来讲,因为运用了区块链的分布式公开记账技术,智能合约能广泛地用于保险、物流行业、商业争议和物联网等方面。

但这些应用也会带来新的法律问题:首先是用户隐私问题,因为智能合约上的信息都是公开的,所以就会产生数据的保密与保护难题。

其次,智能合约是不可撤销的,而在现实生活中,有时合约是需要被撤销的,所以当用户选择智能合约作为合约的执行方式时,在其需要撤销原合约时,他就需要引入新的智能合约,这个新的智能合约的内容是:如果合同一方违约,则合同另一方有权避开;这很麻烦。

再次,智能合约可以是匿名的,当匿名的智能合约出现法律争议时,争议的另一方是谁都无法确定,通过传统的诉讼方式解决争议将是十分困难的。

ICO,监管遏制风险,法不禁止即自由

a4558d6b601643211c5177517d5e5c3f.jpeg

ICO(Initial Coin Offering,首次代币发行),在目前对ICO发行的加密货币定性空白的情况下,不同国家的金融监管机构对ICO的态度差异甚大。

美国、加拿大拟将ICO的加密货币归为证券类、纳入证券法等法律监管的对象;有如瑞士、新加坡这样早期对ICO采取自由化路径的;也有如英国、新加坡开拓新思路,允许ICO纳入金融监管沙盒的;更有对ICO采取保守或谨慎态度的。

造成这种态度差异的原因在于,ICO是一个新兴事物,各个国家没有专门针对ICO的法规。

有法律人士认为,随着电子技术和互联网的发展,现代社会出现了证券的“无纸化”,证券投资者已几乎不再拥有任何实物票券的证券,其所持有的证券数量或者证券权利均相应地记载于投资者账户中。“证券有纸化”向“证券无纸化”的发展过程,揭示了现代证券概念与传统证券概念的巨大差异。因此,加密货币的出现与发行、销售及流通,将成为大势所趋。

在没有专门法规的情况下,如何对ICO进行规范,大致会有以下几个思路:

1. 遵循“法不禁止即自由”的路径


ICO完全是一些网络平台的自发行为,是一种技术推广,不是金融活动。因此,没有专门监管的必要。我们看到,瑞士和新加坡以前大致就是遵循这样的路径,所以ICO在瑞士和新加坡十分活跃,截至2017年9月底,全世界6个最大的ICO中有4个是在瑞士进行的。

但是,数字代币交易的匿名性,十分有利于犯罪分子从事诈骗和洗钱活动。而且,数字代币的市值波动巨烈,其二级市场不稳定,发行人也不承担回赎义务,会给投资者带来巨大的风险。面对这些情况,即使是瑞士和新加坡这种对ICO宽容的国家,也在考虑进行监管。所以,就存在下述的金融监管路径。

2. 金融监管机构监管的路径


从法律角度看,金融监管机构只能对金融相关业务进行监管。因此,为了能把ICO纳入金融监管,就需要把数字代币认定为证券类产品。对于具体ICO中的数字代币是否是证券类产品,各个国家又有不同的处理方式:

(1)直接将ICO中的代币认定为证券类产品。这是巴西、沙特阿拉伯所采取的路径,因此,在这些国家的每个ICO都要接受金融监管机构的审核与持续监督。

(2)根据ICO的发行白皮书的内容,来决定待发行的代币是否是证券类产品。这是荷兰、新加坡、卢森堡、瑞士等国家现在或将来会采取的路径。当ICO待发行的代币更像是一种技术应用,应该不受金融法规的约束,不用接受金融监管机构的监管;反之,当代币更像是一种证券或交易工具时,则要接受相关法规的约束和相关机构的监管。而对ICO待发行的代币是技术应用还是证券,则主要是依据于其发行白皮书中的条款与内容来判定。

但作判定的是国家的金融监管机构,为保证这种判定的透明性,新加坡金融管理局MAS在去年11月底还专门通告了一份数字代币发行指南(A GUIDE TO DIGITAL TOKEN OFFERINGS),想了解新加坡对于ICO和加密货币的态度详情的,请参考本公众号的文章《新加坡对ICO暧昧?看完你就懂了!》、《想来新加坡发行数字货币?这篇干货赶紧收藏了!》、《【重磅】新加坡金管局关于加密通证最新表态:未直接监管,看好未来!》。

 

ICO监管,借鉴传统探索新规

9c5d3e0810678c07332ec6ea22587c24.jpeg

ICO对于国际现行法律体系、金融体系都带来一定程度的冲击,尽管各国政府对于ICO的态度不尽相同,但是面临的风险却是一致的。

首先,监管思路应由事后监管转为事前、事中监管。世界上不少国家对本国的证券类金融产品的发行、交易都制定了一整套完备的制度体系。

ICO的监管也可以借鉴传统金融制度:

设置交易者资质等级划分,即交易者适当性管理,综合考量交易者的资产状况、投资偏好、风险承受能力等因素,匹配相应的ICO项目,有效保护交易者权益;

审核交易平台资信状况,实行实质审查,对平台机构部门设置、人员构成等进行规范,过滤低质机构,保证市场稳定有序;规范交易流程,严格信息披露,强调反信息虚假与欺诈,使每一笔交易均有据可查、有迹可循;

严厉打击洗钱、贩毒等犯罪活动,加强国际合作与协调,制定方针,共同打击违法犯罪,保障金融市场的健康发展。

9e15b8e4f672f37a134448cb846e7e82.png

进一步,监管应该认识到ICO作为新生事物,传统制度的借鉴不能是简单的生搬硬套,成熟的既定模式也不一定就可以完全匹配。

 

ICO监管仍处于起步阶段,一方面,实践的匮乏使得监管层当下无法对实施中的各项细节都规范详尽,亦不能完全预见可能发生的所有问题并制定解决方案;另一方面,ICO之所以受到推崇,很大程度上是基于其具备传统金融所不具有的属性,若完全照搬传统模式加以管制,ICO很可能失去它“先天”具备的合法创新优势。

b5f05a96e183753fd7af53b49366d5ea.jpeg

例如,参考英国、加拿大、新加坡“监管沙盒”的做法,将ICO纳入证券类法律范畴能施加有效监管后,在确保投资者利益保护且合法的前提下,给予其一定的监管要求豁免或有限放权,让其在相对温和、可控的环境里自由生长,并在不断的实践中去规范。

在市场尚未尝试自我调控实现优胜劣汰机制即实行政府干预,是否就能最大程度有利市场发展还值得商榷。ICO是一把双刃剑,带来社会诸多不稳定因素的同时,但确实具备积极的创新因素和金融包容性,使用得当,不排除其会助力金融产品的创新和金融市场的发展。

109143a92da68ba06b8103d80771ee3e.png

任何事物在初期发展之时,多会遭受质疑,但也是在质疑和否定声中,价值才能得以挖掘。因此,如何正确的运用ICO、如何准确的监管、如何有效遏制犯罪行为的发生、如何平衡一国的金融体系将是ICO健康持续发展,乃至整个国际金融市场亟待解决的重要课题。

面对区块链、加密货币、ICO这些新兴事物,重要的不是各个国家或法律人士的观点与答案,因为随着时间的推移与技术的发展,这些观点都可能被改变;重要的是经过不同视角思考后提出的问题,以及国家和行业内外试图解决问题的思路,这些都将不断地启发并推进区块链行业的发展。

64530d5c26de57633a8ddc20ed089878.jpeg

发表回复

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用*标注